29-12-2021

Ángel Luis Vázquez

Economista - Administrador Concursal

¿Es un requisito tener un programa de compliance para poder optar a los Fondos Europeos?

 

El compliance es el conjunto de procedimientos que permiten identificar y clasificar riesgos normativos, operativos y legales de las empresas, de manera que se establezcan mecanismos de prevención y control que contribuyan al cumplimiento de requerimientos regulatorios.

 

El origen de lo que es compliance, cabe situarlo a inicios del siglo XX con la creación de las Agencias Públicas de Seguridad en Estados Unidos, por ejemplo, la Agencia de medicamentos y alimentos “Food and Drug Administration” creada en 1906.

 

Asimismo, se registró un avance importante en el concepto de qué es compliance en los años 70 y 80 cuando, tras sonados escándalos de corrupción y financieros que afectaron a importantes compañías, se dictó la Foreign Corrupt Practices Act o FCPA (1977), que incorporó requerimientos y prohibiciones en materia de sobornos, libros y registros.

 

En nuestro país se introdujo ya hace varios años en dos sectores ampliamente regulados como son el sector financiero y farmacéutico.

 

Pero solo tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 de la Reforma del Código Penal, que introdujo en España la responsabilidad penal de la persona jurídica, y posteriores reformas, se empieza a desarrollar el compliance en la empresa española, si bien es cierto, que sobre todo en grandes empresas, y sectores que se ven condicionados bien por clientes multinacionales que les obligan a implantar un sistema de compliance para poder trabajar con ellos, o bien porque suma créditos para trabajar con la Administración.

 

En resumen, podemos decir que hasta ahora la gran ventaja de una empresa que cuente con un sistema de compliance implantado, es que además de poder trabajar con clientes multinacionales, sobre todo de origen americano, y en caso de que un empleado o un directivo incumpla la Ley en el seno de la empresa, esta, con un sistema de cumplimiento normativo, se podrá librar de una posible condena penal o de una sanción administrativa.

 

Pero a partir de ahora, además de las ventajas anteriores, va a poder cumplir con los requisitos necesarios para acceder a las ayudas de los fondos europeos.

 

El 21 de julio de 2020, el Consejo Europeo acordó un instrumento excepcional de recuperación temporal, conocido como Next Generation EU (Próxima Generación UE), para hacer frente a las consecuencias económicas y sociales de la pandemia por COVID, aportando a los países miembros unos fondos por un importe de 750.000 millones de euros, a precios constantes de 2018, de los cuales, España podrá recibir hasta 140.000 millones.

 

Estos fondos irán destinados a las Administraciones Públicas y a las empresas en forma de ayudas consistentes en subvenciones directas, ventajas fiscales, garantías y bonificaciones de préstamos, ayudas a la I+D, ayudas a productos sanitarios, medidas de recapitalización o aplazamiento de impuestos y cotizaciones, entre otros mecanismos.

 

Aunque puede solicitar esos fondos cualquier tipo de empresa y no se excluye ningún sector, se priorizan los proyectos que intervengan en la transformación digital, transición ecológica, cohesión social y territorial, e igualdad de género.

 

Estos fondos se regulan en España, a través del RD-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, y la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

 

Y es a raíz de la publicación de esta Orden ministerial donde se desata la polémica, pues en sus artículos:

 

• Artículo 2.2.d[i]. Principios de gestión específicos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
• Artículo 6[ii]. Refuerzo de mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses.
• Artículo 8.1.e[iii]. Identificación del perceptor final de fondos: beneficiarios de las ayudas, contratistas y subcontratistas.

 

A raíz de su aprobación, se ha abierto un debate sobre si dicha norma obliga a las empresas a contar con un programa de cumplimiento normativo para tener derecho a cobrar las ayudas europeas.

 

Hay especialistas en compliance que entienden que no es obligatorio un sistema de compliance global, sino sólo un “plan de medidas antifraude”, sin embargo otros profesionales, en cambio, interpretan que sí es obligatorio un completo plan de cumplimiento.

 

En cualquier caso, lo que parece claro, es que, si una empresa dispone de un sistema de compliance, será mucho más fácil acceder a los fondos europeos, que otra que no lo dispone,  lo que puede significar un importante empuje en la implantación del compliance en España.

 

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[i] Artículo 2. Principios de gestión específicos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

1. Las actuaciones de las Administraciones Públicas se rigen por un conjunto de normas de carácter general que garantizan un planteamiento homogéneo en relación con el desarrollo de la gestión. Partiendo de este marco jurídico común, se adapta e incorpora al ámbito interno los criterios que vienen determinados por el planteamiento de la Comisión Europea, en relación con las distintas reformas e inversiones del Plan.

A su vez y a estos efectos, se deberá tomar en consideración los pronunciamientos y actos delegados publicados por los servicios de la Comisión Europea en relación con los requerimientos relativos a cada principio.

 

2. Son principios o criterios específicos, de obligatoria consideración en la planificación y ejecución de los componentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, y por lo tanto transversales en el conjunto del Plan, y atendiendo a las definiciones establecidas en los artículos 3 y siguientes de esta Orden:

a) Concepto de hito y objetivo, así como los criterios para su seguimiento y acreditación del resultado.

b) Etiquetado verde y etiquetado digital.

c) Análisis de riesgo en relación con posibles impactos negativos significativos en el medioambiente (do no significant harm, DNSH), seguimiento y verificación de resultado sobre la evaluación inicial.

d) Refuerzo de mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude la corrupción y los conflictos de interés.

e) Compatibilidad del régimen de ayudas de Estado y prevención de la doble financiación.

f) Identificación del perceptor final de los fondos, sea como beneficiario de las ayudas, o adjudicatario de un contrato o subcontratista.

g) Comunicación.

 

[ii] Artículo 6. Refuerzo de mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses.

1. Con la finalidad de dar cumplimiento a las obligaciones que el artículo 22 del Reglamento (UE) 241/2021 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021, impone a España en relación con la protección de los intereses financieros de la Unión como beneficiario de los fondos del MRR, toda entidad, decisora o ejecutora, que participe en la ejecución de las medidas del PRTR deberá disponer de un «Plan de medidas antifraude» que le permita garantizar y declarar que, en su respectivo ámbito de actuación, los fondos correspondientes se han utilizado de conformidad con las normas aplicables, en particular, en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses.

 

2. Son de aplicación las definiciones de fraude, corrupción y conflicto de intereses contenidas en la Directiva (UE) 2017/1371, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión (Directiva PIF), y en el Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión (Reglamento Financiero de la UE).

A efectos de lograr una homogeneidad en el diseño de esas medidas por parte de tales participantes, y sin perjuicio de la aplicación de medidas adicionales atendiendo a las características y riesgos específicos de la entidad de que se trate, se recoge en el anexo II.B.5 un cuestionario de autoevaluación relativa al estándar mínimo, y en el anexo III.C orientación sobre medidas de prevención, detección y corrección del fraude, corrupción y conflicto de intereses, en el que se hace referencia a las posibles medidas a adoptar para garantizar una apropiada protección de los intereses financieros de la Unión en la ejecución de actuaciones financiadas o a financiar por el MRR.

 

3. Los participantes en la ejecución del PRTR deberán atenerse estrictamente a lo que en relación con esta materia establece la normativa española y europea y los pronunciamientos que al respecto de la protección de los intereses financieros de la Unión hayan realizado o puedan realizar las instituciones de la Unión Europea.

 

4. Se configuran como actuaciones obligatorias para los órganos gestores, la evaluación de riesgo de fraude, la cumplimentación de la Declaración de Ausencia de Conflicto de Intereses (DACI) y la disponibilidad de un procedimiento para abordar conflictos de intereses.

La elección de las medidas de prevención y detección se deja a juicio de la entidad que asuma la responsabilidad de gestión, atendiendo a sus características específicas y siempre teniendo en cuenta la necesidad de garantizar una conveniente protección de los intereses de la Unión.

 

5. El «Plan de medidas antifraude» deberá cumplir los siguientes requerimientos mínimos:

a) Aprobación por la entidad decisora o ejecutora, en un plazo inferior a 90 días desde la entrada en vigor de la presente Orden o, en su caso, desde que se tenga conocimiento de la participación en la ejecución del PRTR.

b) Estructurar las medidas antifraude de manera proporcionada y en torno a los cuatro elementos clave del denominado «ciclo antifraude»: prevención, detección, corrección y persecución.

c) Prever la realización, por la entidad de que se trate, de una evaluación del riesgo, impacto y probabilidad de riesgo de fraude en los procesos clave de la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y su revisión periódica, bienal o anual según el riesgo de fraude y, en todo caso, cuando se haya detectado algún caso de fraude o haya cambios significativos en los procedimientos o en el personal.

d) Definir medidas preventivas adecuadas y proporcionadas, ajustadas a las situaciones concretas, para reducir el riesgo residual de fraude a un nivel aceptable.

e) Prever la existencia de medidas de detección ajustadas a las señales de alerta y definir el procedimiento para su aplicación efectiva.

f) Definir las medidas correctivas pertinentes cuando se detecta un caso sospechoso de fraude, con mecanismos claros de comunicación de las sospechas de fraude.

g) Establecer procesos adecuados para el seguimiento de los casos sospechosos de fraude y la correspondiente recuperación de los Fondos de la UE gastados fraudulentamente.

h) Definir procedimientos de seguimiento para revisar los procesos, procedimientos y controles relacionados con el fraude efectivo o potencial, que se transmiten a la correspondiente revisión de la evaluación del riesgo de fraude.

i) Específicamente, definir procedimientos relativos a la prevención y corrección de situaciones de conflictos de interés conforme a lo establecido en los apartados 1 y 2 del artículo 61 del Reglamento Financiero de la UE. En particular, deberá establecerse como obligatoria la suscripción de una DACI por quienes participen en los procedimientos de ejecución del PRTR, la comunicación al superior jerárquico de la existencia de cualquier potencial conflicto de intereses y la adopción por este de la decisión que, en cada caso, corresponda.

 

6. En el supuesto de que se detecte un posible fraude, o su sospecha fundada, la entidad correspondiente deberá:

a) Suspender inmediatamente el procedimiento, notificar tal circunstancia en el más breve plazo posible a las autoridades interesadas y a los organismos implicados en la realización de las actuaciones y revisar todos aquellos proyectos, subproyectos o líneas de acción que hayan podido estar expuestos al mismo;

b) Comunicar los hechos producidos y las medidas adoptadas a la entidad decisora, o a la entidad ejecutora que le haya encomendado la ejecución de las actuaciones, en cuyo caso será ésta la que se los comunicará a la entidad decisora, quien comunicará el asunto a la Autoridad Responsable, la cual podrá solicitar la información adicional que considere oportuna de cara a su seguimiento y comunicación a la Autoridad de Control;

c) Denunciar, si fuese el caso, los hechos a las Autoridades Públicas competentes, al Servicio Nacional de Coordinación Antifraude –SNCA-, para su valoración y eventual comunicación a la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude;

d) Iniciar una información reservada para depurar responsabilidades o incoar un expediente disciplinario;

e) Denunciar los hechos, en su caso, ante el Ministerio Fiscal, cuando fuera procedente.

 

7. La entidad afectada deberá evaluar la incidencia del posible fraude y su calificación como sistémico o puntual y, en todo caso, retirar los proyectos o la parte de los proyectos afectados por el fraude y financiados o a financiar por el MRR.

 

[iii] Artículo 8. Identificación del perceptor final de fondos: beneficiarios de las ayudas, contratistas y subcontratistas.

Con la finalidad de dar adecuado cumplimiento al mandato establecido en la letra d) del apartado 2 del artículo 22 del Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021, por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, se configura el siguiente procedimiento de incorporación de información específica:

 

1. Las entidades decisoras y ejecutoras de los componentes incluirán en las convocatorias de ayudas previstas en el Plan, al menos, los siguientes requerimientos en relación con la identificación de los beneficiarios, sean personas físicas o jurídicas:

a) NIF del beneficiario.

b) Nombre de la persona física o razón social de la persona jurídica.

c) Domicilio fiscal de la persona física o jurídica.

d) Aceptación de la cesión de datos entre las Administraciones Públicas implicadas para dar cumplimiento a lo previsto en la normativa europea que es de aplicación y de conformidad con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (Modelo anexo IV.B).

e) Declaración responsable relativa al compromiso de cumplimiento de los principios transversales establecidos en el PRTR y que pudieran afectar al ámbito objeto de gestión (Modelo anexo IV.C).

f) Los beneficiarios que desarrollen actividades económicas acreditarán la inscripción en el Censo de empresarios, profesionales y retenedores de la Agencia Estatal de Administración Tributaria o en el censo equivalente de la Administración Tributaria Foral, que debe reflejar la actividad económica efectivamente desarrollada a la fecha de solicitud de la ayuda.