Dictamen CES sobre el Anteproyecto de Ley de Creación y crecimiento de empresas

  15-10-2021

Ángel Luis Vázquez

Economista - Administrador Concursal

Dictamen CES sobre el Anteproyecto de Ley de Creación y crecimiento de empresas


Seguidamente me complace compartir el dictamen de los compañeros de Economistas Contables del Consejo General de Economistas sobre el Anteproyecto de Ley de Creación y crecimiento de empresas.

Sus conclusiones se les hacen figurar a continuación.

·    El Dictamen acoge favorablemente el presente Anteproyecto en tanto en cuanto propicia el dinamismo empresarial. No obstante, el CES estima conveniente recordar que se trata de considerar el fenómeno emprendedor como un fenómeno social, no solo como el resultado de una actuación individual. Se trata de impulsar la creación y el crecimiento empresarial en aras de una mayor sostenibilidad y progreso social, de modo que las personas, el medioambiente y el buen gobierno formen parte del propósito u objeto social de la empresa;

·      Respecto a las medidas que persiguen la agilización de los trámites de inicio de la actividad, la mejora regulatoria y la eliminación de obstáculos a la actividad económica, así como del apoyo financiero al crecimiento empresarial, si bien las valora positivamente, el CES considera que para impulsar el crecimiento empresarial deberían abordarse también otros elementos que van más allá de la necesidad de contar con fuentes de financiación suficientes y accesibles y que están más relacionados con la definición de estrategias amplias de crecimiento empresarial orientadas a la mejora de la competitividad y la generación de valor a partir de activos intangibles, lo que permitirá marcar la diferencia en términos de productividad y de expansión y supervivencia empresarial;

·      Por otra parte, el dictamen pone de manifiesto la ausencia de referencias en el Anteproyecto a las empresas y entidades de la economía social como una parte importante del tejido empresarial y, en particular, a las cooperativas y sociedades laborales, de ahí que se propone que considere conveniente extender la norma a este conjunto de empresas, dado que el contenido de la misma eliminaría también las trabas detectadas en su constitución y permitiría, asimismo, aumentar y mejorar los instrumentos de financiación de estas, en aras a contribuir al mantenimiento y a la creación de empleo y, con ello, a la recuperación de la economía española en el medio y largo plazo;

·    En cuanto a la implementación y obligatoriedad de la factura electrónica para las pymes considera necesario señalar que ello puede suponer un incremento adicional de las cargas, aunque sean indirectas y por ello propone que sea la Administración pública quien provea de los mecanismos de apoyo;

·     Sobre la financiación empresarial, el Dictamen el CES considera que el Anteproyecto debería haber considerado otros problemas que aún persisten en este terreno, como la tradicional dificultad para valorar la calidad crediticia de las empresas más pequeñas, que se acrecienta en un entorno económico en el que, como se ha indicado, una creciente parte de la competitividad de los negocios se apoya en la inversión en intangibles. Esta dificultad supone, en la práctica, tener que recurrir a garantías colaterales personales o inmobiliarias para poder acceder a la financiación ajena, que es mayoritariamente bancaria. Asimismo, en cuanto a la promoción de fuentes de financiación alternativas a la procedente de las entidades crediticias, se podrían haber contemplado igualmente mejoras normativas que faciliten el acceso directo del pequeño empresariado a los mercados de capitales organizados —cuestión que venimos promoviendo desde el CGE, como ejemplo de ello puede consultar la Guía sobre mercados cotizados para Pymes— ;

 

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Wizink pagará 3.000 euros a un afectado de las 'revolving' por intromisión al honor

 07-10-2021

Ángel Luis Vázquez

Economista - Administrador Concursal

Wizink pagará 3.000 euros a un afectado de las 'revolving' por intromisión al honor

 

La resolución abre la puerta a incorporar a los pleitos de nulidad de las tarjetas revolving demandas por vulneración de su derecho al honor

Cinco Días, Patricia Esteban, 28-09-2021



Ya en el 2020, en nuestra publicación LOS JUECES SE TOMAN EN SERIO LOS BEPI (BEPI: BENEFICIO EXONERACIÓN PASIVOS INSATISFECHOS) Pudimos ver como en la sentencia del 14/01/2020 de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo[i] falla en contra del Banco de Santander por mantener al deudor en la CIRBE[ii] del Banco de España en situación irregular (impago), una vez obtenido por éste el BEPI en sede judicial y comunicado fehacientemente al banco, obligándole a realizar las actuaciones necesarias para excluir al demandante de la CIRBE y a indemnizar al actor en la cantidad de 1.000 €, más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución por haber cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante.

 

Los tribunales ya se han pronunciado en repetidas ocasiones sobre este aspecto: La inclusión de créditos dudosos en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de los afectados. Incluso cuando la deuda es relativamente pequeña o irrisoria.

 

Sin embargo, las compañías de “microcréditos” siguen utilizando esta práctica como medio de coacción al deudor, que con una indefensión total ve como se le cierra las puertas al crédito por figurar en estas listas de morosos[iii].

 

En este caso, es el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Linares el que impuso una sanción de 3.000 euros a la mercantil Wizink Bank S.A. como pago por los daños morales ocasionados a un hombre al ceder los datos de su tarjeta revolving pese a que estaban de juicios por usura.

 

La sentencia anterior es muy interesante por dos motivos, primero por el importe de la condena, 3.000 euros, que si bien nos es todavía muy elevado, si proliferan las demandas en este sentido pueden llevar a estas compañías de microcréditos a replantearse el seguir utilizando esta estrategia de coacción, y en segundo lugar, en línea con lo comentado en nuestra publicación anterior, que aunque la CIRBE se trate de un servicio público que informa de todos los préstamos y créditos que asumen las entidades financieras con sus clientes, puede vulnerar el honor de las personas, cuando las anotaciones realizadas en su base de datos no se corresponden con la realidad.

 

Es importante aclarar, que como indica el Banco de España en su página web la CIRBE no funciona como un registro de morosos, pero a efectos reales, aparecer en la CIRBE con una posición impagada, tiene un efecto similar a aparecer en el RAI o en el ASNEF.

 

También es importante aclarar, que la responsabilidad de las anotaciones no es del Banco de España, si no de la empresa financiera que facilita los datos y que se compromete con el Banco de España a unas normas muy rigurosas sobre fiabilidad y veracidad, limitándose la CIRBE a registrar en su base de datos y publicar de una forma estructurada los datos obtenidos. Ver nuestra publicación del 28/08/2020 CIRBE (Central de información de Riesgos del Banco de España).

 

La sentencia da la razón al demandante y condena a Wizink Bank indemnizarle con 3.000 euros por “incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de la CIRBE siendo la deuda de carácter litigioso”, y aunque el demandante solicitaba la cantidad de 15.000 euros de indemnización, el juez condena a Wizink Bank al pago de 3.000 euros, más las costas.

 

Para el juez de Linares está claro que “la deuda cuyo impago motivó la inclusión de los datos del demandante en la CIRBE estaba sometida a litigio, de manera que era incierta, y, como consecuencia de ello, ni era exigible ni podía ser considerada vencida”. Es más, “puesto que la demanda fue estimada, anulándose la relación contractual, queda en evidencia que se trataba de una deuda inveraz”. En este sentido, y considerando las consecuencias reales de aparecer en la CIRBE con una posición impagada, que, a la sazón, es como figurar en un fichero de morosos, “la mención en la CIRBE del demandante en base a un dato inexacto supone, una intromisión ilegítima en su derecho al honor imputable a Wizink”.

 

Para el letrado que llevó la defensa del caso, se trata de “una sentencia sin precedentes, que va a servir para que a los pleitos de nulidad de las tarjetas revolving se incorporen también demandas por vulneración de su derecho al honor, si como es costumbre estas empresas incorporan los datos del deudor en la CIBE y otros registros de impagados.

 

Por nuestra parte, esperamos que estas incipientes sentencias sean un aviso a navegantes para las empresas que utilizan estas prácticas abusivas y les hagan recapacitar sobre su utilización.



[i] Previamente el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha doce de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formalizada por don .. frente a BANCO SANTANDER S.A., absuelvo a lademandada de las pretensiones frente a ella deducidas.

[ii] La CIRBE (Central de Información de Riesgos del Banco de España) es un servicio público que tiene por finalidad recabar de las entidades de crédito y otras entidades financieras, datos e informaciones sobre los riesgos de crédito derivados de contratos tales como préstamos, créditos, descuentos, emisiones de valores, contratos de garantía, compromisos relativos a instrumentos financieros, o cualquier otro tipo de negocio jurídico propio de su actividad financiera, para facilitar a las entidades declarantes datos necesarios para el ejercicio de su actividad, permitir a las autoridades competentes para la supervisión prudencial de dichas entidades el adecuado ejercicio de sus competencias de supervisión e inspección y contribuir al correcto desarrollo de las restantes funciones que el Banco de España tiene legalmente atribuidas.

[iii] Las empresas y autónomos que aparecen en la CIRBE en posición impagada tienen limitado su acceso al crédito y no pueden acceder a determinadas ayudas públicas. Por ejemplo, los avales del ICO tienen vetados a los empresarios y autónomos que figuren en la CIRBE en situación de morosidad.

A vueltas con la exoneración del Crédito Publico

                                                                                                                                                                                                                                                                                   30-09-2021

Ángel Luis Vázquez

Economista - Administrador Concursal

A vueltas con la exoneración del Crédito Público


En contra de lo estipulado en el TRLC (Texto Refundido Ley Concursal), una corriente de jueces sigue aplicando la doctrina del Tribunal Supremo con relación a la exoneración del crédito publico.

El Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Albacete, concede la exoneración de 61.333,81 euros de deuda incluidos crédito de Hacienda y la Seguridad Social.

 


Aún después de la publicación Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, en el que parecía se cerraba la puesta a la exoneración del denominado “crédito publico”, una parte de los jueces siguen aplicando la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia 381 de 2 de julio 2019) por la que se abre una puerta a la exoneración del crédito publico, y así  una vecina de Albacete ha conseguido ganar una batalla contra Hacienda y la Seguridad Social quedando libre de 61.333,81 euros de deuda.


La deudora inicio un proceso de Segunda Oportunidad, mediante la solicitud de un mediador concursal, que se encargo de gestionar un AEP (Acuerdo Extrajudicial de pagos), y al no obtenerse acuerdo, se solicito el correspondiente concurso consecutivo, solicitando el BEPI (Beneficio de Exoneración de Pasivos Insatisfechos), pero llegados a esta fase final, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) se opusieron a la exoneración de sus créditos, alegando que eran de Derecho Público.


La discusión quedo zanjada el pasado 22 de julio, fecha en que la magistrada del Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Albacete, mediante la sentencia 102/2021 da la razón a la deudora y le concede el BEPI solicitado.


La magistrada basa su sentencia en la doctrina del Tribunal Supremo “El Tribunal Supremo incluye en el plan de pagos y en el BEPI el crédito público, y resuelve de este modo que dicho crédito no es inmune al mecanismo de segunda oportunidad", haciendo referencia a las resoluciones tomadas en el mismo sentido en Sevilla, Barcelona, Pontevedra o Baleares.


La sentencia, concediendo el BEPI (Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho), no solo libera a la deudora del pago de la deuda de 61.333,81 euros, si no que obliga a los acreedores a quitar a la deudora de cualquier fichero de morosos como ASNEF, RAI … e incluso de la CIRBE del Banco de España.


El problema, es que con la reforma de la Ley Concursal que tenemos en Ciernes[i], el Gobierno vuelve a la carga e intenta “blindar el Crédito Publico”, pero independientemente de las criticas generadas en todo el sector jurídico, tal como pudimos apreciar en el reciente congreso concursal celebrado los pasados días 2 y 3 de septiembre en Toledo, ya existe una corriente de jueces que se han pronunciado en el sentido de que la nueva regulación va en contra de la Directiva Europea y que por lo tanto no están obligados a su aplicación.


Esperemos, que a la vista de todas las criticas existentes, el gobierno rectifique y deje el crédito publico a nivel de igualdad con el resto de los acreedores.


Si el lector desea más información, para contactar con el autor puede dirigirse a la siguiente dirección de correo electrónico: alv@vazqueztorres.com 

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[i] Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia)


RIP a la Mediación Concursal

                                                                                                                                                                                                                                                 21-09-2021

Ángel Luis Vázquez

Economista - Administrador Concursal

RIP a la Mediación Concursal


La Mediación Concursal desaparecerá apenas 8 años después de su puesta en marcha cuando entre en vigor el Anteproyecto de Reforma de la normativa de insolvencia en adaptación de la Directiva de Reestructuración e Insolvencia de 2019, desaparecerá la denominada “Mediación Concursal” y, con ella, los Acuerdos Extrajudiciales de Pago (AEP) y la figura del Mediador Concursal.

 

 


¿Por qué? El argumento dado en la exposición de motivos del mencionado Anteproyecto es que a lo largo de su existencia no se han mostrado eficaces, lo cual en cierta medida es cierto, pero con matizaciones.

 

Hagamos un pequeño repaso. La Mediación Concursal, mediante los Acuerdos Extrajudiciales de Pago, ofrecía una herramienta a personas físicas (empresarios y no empresarios) y a PYMES para poder llegar a un acuerdo con sus acreedores bajo el amparo de la Ley Concursal.

 

Cierto es que en la mayoría de los casos se ha utilizado por los deudores para realizar ofertas de acuerdo inasumibles por el acreedor y así cumplir el trámite e instar el concurso consecutivo y la solicitud del BEPI.

 

Pero no es menos cierto que los AEP eran, y son todavía, una magnífica herramienta para aquellos deudores de buena fe que QUIEREN PAGAR, que aunque no lo crean los hay, y muchos, pero que necesitan una ayuda, bien en forma de “quita” (reducción de la deuda) o “espera” (plazo de pago) para poder configurar un calendario de pagos que puedan cumplir.

 

Estamos hablando de particulares, autónomos y PYMES que, por nuestra experiencia, hemos observado que consiguiendo un descuento en su deuda entre el 30-40% y un plazo de pago de 5 años, podrían hacer frente a los compromisos adquiridos y, en caso contrario, se van a ver abocados directamente al concurso. 

 

Es posible que la legislación anterior debiera mejorarse en algunos aspectos, pero la Mediación Concursal y los AEP son un instrumento muy válido para deudores de buena fe que quieren pagar, por lo que, a mi entender, no deberían eliminarse de un plumazo.

 

En el Congreso Concursal celebrado en Toledo los días 3 y 4 de septiembre hemos podido constatar entre todos los participantes la obsesión del legislador de suprimir y reducir costes y, la eliminación de la Mediación Concursal y los AEP están en esa línea.

 

Sin embargo, el consenso entre todos los participantes es que la eliminación de las figuras del abogado, del procurador e incluso del mediador concursal, en más del 80% de los procedimientos va a reducir las garantías jurídicas del deudor, la calidad en la tramitación de los expedientes y, sobre todo, en una carga de trabajo adicional para los juzgados de lo mercantil ya de por sí muy sobrecargados.

 

Si prospera este anteproyecto diremos adiós a la Mediación Concursal y a los Acuerdos Extrajudiciales de Pago sin ver una figura que los sustituya claramente, por lo que esperamos que el legislador se replantee esta decisión.


Si el lector desea más información, para contactar con el autor puede dirigirse a la siguiente dirección de correo electrónico: alv@vazqueztorres.com 

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La moratoria concursal

Ángel Luis Vázquez

Economista - Administrador Concursal

La moratoria concursal


Mediante Real Decreto-ley 5/2021, se introducen unas medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia, y, entre muchas de estas disposiciones, se encuentra la nueva prórroga de la denominada “moratoria concursal” hasta el 31 de diciembre de 2021.


Desde un prisma práctico, el Gobierno ha pretendido con las distintas moratorias, evitar la destrucción del tejido empresarial y la consiguiente destrucción de empleo, en espera de una recuperación de la economía y la llegada de los famosos fondos europeos.


Llegados aquí, tendremos que plantearnos las posibles situaciones existentes:

 

  • Empresas que eran viables antes de la pandemia y que han entrado en serias dificultades financieras y de liquidez como consecuencia de la crisis derivada de esa situación epidémica.
  • Empresas que eran insolventes con anterioridad a la declaración de alarma del 14 de marzo de 2020.


Entonces, ante el elevado numero de empresas en dificultades, bien como consecuencia de la pandemia, bien porque ya venían arrastrando dificultades de la crisis financieras, tendremos que actuar de diferente forma.


En el caso del primer tipo de empresas (empresas viables antes de la pandemia...), en línea con la denominada Directiva sobre Insolvencias[i] y del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley concursal[ii],  para poder ayudar a las empresas en dificultades, pero que todavía son viables, tendremos que partir de un análisis objetivo al objeto de determinar si la empresa está a tiempo de tomar medidas realistas (planes de liquidez o tesorería; la previsión de necesidades de financiación; planes de viabilidad; la negociación con los acreedores; …) que le permitan evitar el proceso concursal y salir de la posible situación de insolvencia.


Sin embargo, en el de que la empresas anteriores tengan sus finanzas tan deterioradas que no exista viabilidad previsible, no tiene ningún sentido invertir tiempo y recursos en salvar algo que no tiene salvación, pues lo único que pueden hacer es contaminar y arrastrar a otras EXPLOTACIONES ECONÓMICAS que pueden ser solventes.


Sin embargo, la nueva moratoria concursal es generalista, es decir, es de aplicación general tanto para las empresas viables como las inviables o insolventes, incluyendo en el mismo saco, a las empresas que pueden ser viables con la ayuda necesaria con las empresas “zombis” que dañan a nuestra economía nacional.


Este alcance general permite a las empresas “zombis” que, amparándose en esta moratoria, no soliciten la declaración del concurso de acreedores para su ordenada liquidación.


Desde el punto de vista económico -financiero, ya hemos podido ver que una moratoria generalista no tiene ningún sentido y, contrariamente a lo pretendido, los efectos pueden ser muy negativos para nuestra economía, pues al mantener con vida artificialmente a las empresas “zombis”, no solo estamos gastando tiempo y recursos necesarios para otras empresas que todavía pueden ser viables con la ayuda necesaria, si no que estamos propiciando que empresas viables puedan verse afectadas por las empresas denominadas “zombis” y engrosar el “universo zombi”, como se le ha denominado en algún medio de comunicación.


Por lo tanto, nuestra recomendación a los administradores de las denominadas empresas “zombis”, es que se planteen seriamente la situación de sus empresas y no tomen decisiones a la ligera, pues aunque exista una moratoria por parte del Gobierno, si de la situación de su empresa se desprende que no existe otra salida que el concurso de acreedores, y que dilatar esta decisión solo puede empeorar la situación de la empresa y de sus acreedores, lo mismo pueden tener problemas el día de mañana, por mucho que aleguen que se han acogido a la moratoria concursal.


Si el lector desea más información, para contactar con el autor puede dirigirse a la siguiente dirección de correo electrónico: alv@vazqueztorres.com 


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#AcuerdoExtrajudicialPagos

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[i] Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia)

 

[ii] ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DE LA LEY CONCURSAL PARA LA

INCORPORACIÓN A LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA DE LA DIRECTIVA (UE) 2019/1023,

DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 20 DE JUNIO DE 2019

(DIRECTIVA SOBRE REESTRUCTURACIÓN E INSOLVENCIA)


La inteligencia artificial llega a la Agencia Tributaria

   02-09-2021

Ángel Luis Vázquez

Economista - Administrador Concursal

La inteligencia artificial llega a la Agencia Tributaria

 

La Agencia Tributaria, en su lucha contra el fraude fiscal, ha creado una herramienta de IA (Inteligencia Artificial) para identificar operaciones financieras fraudulentas.


En concreto, las entidades financieras deberán:

  1. Identificar y comunicar las operaciones en las que se utilicen billetes de 500
  2. Declarar las operaciones de crédito y préstamo por importes superiores a 6.000
  3. Identificar y declarar los ingresos en metálico por importes superiores a 3.000
  4. Identificar y declarar los pagos recurrentes sea cual sea su cantidad


Independientemente de estas obligaciones para las entidades financieras, el pasado 11 de julio entró en vigor la Ley 11/2021 por la que se establece que no podrán pagarse en efectivo las operaciones con un importe igual o superior a 1.000 [i] si alguna de las partes intervinientes actúa en calidad de empresario profesional.


A la vista de estas medidas y basándonos en la experiencia obtenida por las entidades financieras en los varios años que llevan utilizando aplicativos de IA para la prevención de blanqueo de capitales, mucho nos tememos que los denominados “falsos positivos” van a ser muchísimos pues, por ejemplo, en relación a los “pagos recurrentes” imaginemos comercios de venta al público en los que todavía se maneja mucho efectivo y que todos los días, por seguridad, ingresan la recaudación del día en la cuenta bancaria.


Sin duda, la inteligencia artificial está llegando a todos los rincones de nuestra vida y ahora ha tocado a la Agencia Tributaria.



[i] El citado importe sería de 10.000 € cuando el pagador sería una persona física que justifique que no tiene su domicilio fiscal en España y no actúa en calidad de empresario o profesional.

Dación en Pago en la denominada Ley de Segunda Oportunidad

                                                                                                                                                                                                                                                                                    25-08-2021

Ángel Luis Vázquez

Economista - Administrador Concursal

Dación en Pago en la denominada Ley de Segunda Oportunidad

HERRAMIENTA EN SEDE CONCURSAL PARA CANCELACIÓN DE DEUDAS

 

  1. INTRODUCCIÓN.

La dación en pago, especialmente, de inmuebles, una fórmula jurídica tradicional desde el Derecho Romano para dar cumplimiento a los obligaciones contractuales dinerarias y que admite diversas variantes, es, sin duda, una opción a tener en cuenta para extinguir las deudas, en ocasiones, cuando la situación financiera “se tuerce” y no se pueda hacer frente al pago de un préstamo mediante contraprestación dineraria.


Ha sido, recientemente, muy utilizada por empresas y particulares para poder pagar las deudas hipotecarias mediante la cesión del inmueble a la entidad bancaria, concluyendo así como una deuda cuyo pago se hacía imposible e interminable por la pérdida de empleo, generalmente, en el supuesto de particulares o por la imposibilidad de vender inmuebles, en el caso de empresas constructoras o promotoras endeudadas “hasta las cejas”, debido al nefasto “boom” inmobiliario de principios del siglo XXI en España, cuya resaca todavía persiste.


La dación en pago es un mecanismo legal, en consecuencia, consolidado jurídicamente hablando, tanto en la legislación civil e inmobiliaria, así como en la práctica notarial,  cuyo funcionamiento permite sustituir la prestación pactada en un contrato (cuotas periódicas, generalmente, dinerarias) por otra diferente (ceder un bien, normalmente, un inmueble), extinguiendo así la deuda.


  1. CARACTERÍSTICAS GENERALES.

Aunque, normativamente hablando, admite diversas variantes (no es el objetivo principal de este texto, deleitarnos en intrincadas exposiciones jurídicas), puede definirse de manera general como, en primer término::

“Es una forma especial de pago[1], como negocio jurídico emitido voluntariamente por personas físicas o jurídicas con plena capacidad de obrar”

En segundo lugar, aunque lo habitual es que la dación en pago se produzca entre un particular y una entidad financiera, por la entrega de una vivienda ante la imposibilidad de hacer frente a los pagos hipotecarios, las daciones en pago se pueden utilizar para saldar distintos tipos de deudas:

  • Entre empresas.
  • Entre particulares.
  • Con entidades financieras. El ejemplo típico, tal y como se ha apuntado con anterioridad, es el de una vivienda, en la que no se puede hacer frente al pago de la hipoteca y se entrega el bien inmobiliario para cancelar la deuda.
  • Con la Administración Pública. Por ejemplo, cuando se entrega una obra de arte para cancelar una obligación tributaria, tal y como señalan el artículo 60.2 de la Ley General Tributaria y 40 del Reglamento General de Recaudación.

Como podemos ver, en general, la dación en pago consiste en “la entrega de un bien a cambio de cancelar una deuda de carácter dinerario mediante la realización del bien cedido a cambio”.


Ahora bien, hasta aquí hemos hablado de “la entrega de un bien” como una casa, una obra de arte, o cualquier otro, pero ¿podemos hablar de dación en pago cuando lo que se entrega no es un bien, sino, verbigracia, la obligación de hacer algo, es decir, una prestación de servicios?, personalmente, creemos que tal planteamiento es perfectamente posible, y nos podemos remitir al “Código de Hammurabi, escrito probablemente en el 1762 antes de J.C., en el cual se regula cómo el pago de una deuda se puede realizar mediante el trabajo en régimen de esclavo durante un determinado tiempo, es decir, a través de una prestación personal.


Otra cuestión interesante (repetimos que no podemos entrar en los múltiples matices de una fórmula de extinción de deudas con muchos matices y variantes), es que no se requiere una situación previa de insolvencia del deudor para que se produzca una dación en pago. Simplemente, una falta de liquidez puede conducir, a un particular o a una empresa, a una restructuración de su patrimonio, cancelando deudas mediante la dación en pago de bienes y ofreciendo esta solución a sus deudores, como mejor alternativa posible para extinguir los débitos del cedente; tanto es así, que la propia Ley Concursal permite al concursado incluir en la propuesta de convenio la cesión en pago de bienes o derechos a los acreedores.


A los efectos que aquí nos ocupan, es importante distinguir entre la dación en pago de la vivienda habitual y la dación en pago de otros bienes, incluso inmobiliarios, dada la especial protección que nuestro legislador concede a la vivienda habitual del cedente (deudor), dado lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución Española.


La dación en pago de la vivienda habitual en circunstancias de crisis y para sujetos en especial situación de especial vulnerabilidad está regulada por el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, el cual ha sido objeto de múltiples modificaciones, incluyendo las producidas como consecuencia de la pandemia.


Mediante este RDL se permite al deudor hipotecario liberarse del pago de la hipoteca a través de la entrega de la vivienda hipotecada, en los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria, siempre que deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión y que estén vigentes, a la fecha de entrada en vigor de la norma o que se suscriban posteriormente.


Las medidas previstas en este Real Decreto-Ley se aplicarán igualmente a los fiadores y avalistas hipotecarios del deudor principal, respecto de su vivienda habitual y con las mismas condiciones que las establecidas para el deudor hipotecario.


Ahora bien, nuestro texto,lógicamente, se centra en el tratamiento de la dación de pago (advirtiendo del interés de esta figura y de las múltiples aristas jurídicas que conlleva) en la institución preconcursal conocida popularmente como “segunda oportunidad”.


  1. LA DACIÓN DE PAGO EN LA SEGUNDA OPORTUNIDAD.

En ese sentido, tenemos que empezar por lo regulado, como antecedente de nuestra materia, en la Ley 25/2015 de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, en su articulo 2.

Como ya sabemos, el procedimiento preconcursal al que hacemos referencia, se inicia con un intento de AEP (Acuerdo Extrajudicial de Pagos), para el cual el deudor solicita una mediación concursal, a través de la cual, el mediador concursal propone a los acreedores un plan de pagos en función de la capacidad económica actual del deudor.


En este momento, y aunque no es habitual, pues el acreedor hipotecario es un acreedor privilegiado con un privilegio especial en los procesos concursales y no interviene en el AEP, el mediador concursal, a la vista de la situación económica del deudor y de acuerdo con el mismo, puede proponer al acreedor hipotecario tres posibilidades:

a) Continuar pagando la deuda y mantener la hipoteca al margen del AEP, estado que podemos calificar como normal;

b) Ofrecer un nuevo plan de amortización hipotecaria, mejorando o flexibilizando las condiciones anteriores; y

c) Ante la imposibilidad de hacer frente a los pagos, plantear la entrega de la vivienda como dación en pago.


El principio consagrado en nuestra Ley Concursal, para este caso, es que la venta o entrega de los bienes del deudor para el pago de las deudas, siempre que el valor sea conmensurable, es una fórmula normal de conclusión del concurso pero, en el caso de que el inmueble sea la la vivienda habitual del deudor, existe una corriente jurisdiccional generalmente aceptada, cuyo fundamento es el precitado artículo 47 de la Constitución y el objetivo de construir en España un Estado Social y Democrático de Derecho cuyo tenor defiende la permanencia de la vivienda habitual en el patrimonio del deudor, siempre que se den dos condiciones:

-          Que la hipoteca esté al corriente de pago

-        Que el valor de la vivienda sea igual o inferior al importe de la deuda hipotecaria que queda por pagar.

Y esta corriente doctrinal y jurisprudencial tiene su lógica, pues de qué sirve sacar a subasta un bien que, en el mejor de los casos, cubriría con el importe obtenido la responsabilidad hipotecaria pero no extinguiría la situación de endeudamiento del acreedor, por lo cual, si la deuda está al corriente de pago y el acreedor hipotecario prefiere mantener su situación, lo mejor es dejar al inmueble como está, pues la masa no ganaría nada forzando a una subasta y ejecución obligatoria de la hipoteca.


Conviene, asimismo, señalar que,con efectos desde el 1 de enero del 2014, la dación en pago de la vivienda habitual estará exenta en el IRPF cuando concurran las siguientes circunstancias de exclusión social enunciadas arriba, estando, de igual manera, exenta del pago de la plusvalía municipal, lógicamente, para no hacer inviable un  negocio jurídico que pretende liberar al deudor de sus compromisos financieros y darle una segunda oportunidad de vida económica o personal.


Pero, no siendo la vivienda habitual, ya en sede judicial es muy habitual la dación en pago de todo tipo de bienes, empezando, lógicamente, con los inmuebles, para la cancelación de deudas, pues en sede judicial el acreedor puede recibir el bien “libre de toda carga anterior[2]” lo cual simplifica mucho todo el trámite.


4.CONCLUSIONES GENERALES.

En conclusión, la dación en pago puede ser una herramienta muy útil para la cancelación de deudas dentro del proceso concursal, y por ende, dentro del Mecanismo de Segunda Oportunidad.

Ahora bien, la regulación del tratamiento de la vivienda habitual en los AEP, como sabemos, plantea muchos problemas y, asimismo, la regulación jurídica de la dación en pago es más compleja de lo que, en un texto tan breve,hemos podido exponer; por lo cual, sólo cabe recomendar la atención de un buen especialista si deseamos formular esta alternativa como mecanismo para concluir nuestra situación de endeudamiento.


Si el lector desea más información, para contactar con el autor puede dirigirse a la siguiente dirección de correo electrónico: alv@vazqueztorres.com 

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[1] Tribunal Supremo (STS de 27 de diciembre de 2012).

[2] En el caso de viviendas, el adquirente tiene que hacerse responsable del pago de las cuotas de comunidad y de los Ibis pendientes