Problemática de los avalistas en los créditos ICO en los procesos de insolvencia de las empresas beneficiarias de los avales ICO

 22-05-2023

Ángel Luis Vázquez

Economista - Administrador Concursal

Problemática de los avalistas en los créditos ICO en los procesos de insolvencia de las empresas beneficiarias de los avales ICO.

Como en el Camarote de los Hermanos Marx “La parte avalista de la primera parte será considerada como avalista de la primera parte …”

 


Hagamos un poco de historia …

El Instituto de Crédito Oficial (ICO) es un banco público con forma jurídica de entidad pública empresarial, adscrito al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital a través de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa. Tiene naturaleza jurídica de entidad de crédito​ y consideración de Agencia Financiera del Estado.

 

Fue fundado como entidad responsable de coordinar y controlar a los bancos públicos en , bajo la denominación de Instituto de Crédito a Medio y Largo Plazo y renombrado en 1971  con la denominación actual.

 

El ICO actúa de dos formas diferentes:

  • Como banco público: El ICO concede préstamos para financiar operaciones de inversión o necesidades de liquidez, de las empresas. En esta faceta, el ICO opera  de dos formas:

o   Directamente para grandes proyectos de inversión realizados por grandes empresas, donde el ICO directamente analiza y asume el riesgo de las operaciones.

o   De forma indirecta, a través de intermediarios financieros, mediante las denominadas “líneas de mediación” (“second floor loans”), donde el análisis de las operaciones y la asunción del riesgo recaen en las entidades financieras colaboradoras.

  • Como Agencia Financiera del Estado: En esta modalidad, el ICO actúa como agente financiero del estado. El Instituto financia, por indicación expresa del Gobierno, a los afectados por catástrofes naturales, desastres ecológicos u otros supuestos semejantes. También el ICO, como Agencia Financiera del Estado,   gestiona y otorga, en su caso, instrumentos de financiación oficial a la exportación y al desarrollo. Así, gestiona fondos públicos para financiar operaciones de exportación de empresas españolas, para apoyar a la internacionalización de la economía española mediante seguro de tipo de interés, para financiar proyectos destinados a erradicar la pobreza y promocionar el desarrollo, para financiar proyectos de agua y saneamiento, etc.

 

De toda la actividad financiera  anterior, lo que nos interesa son los “second floor loans” o prestamos de segundo nivel, los cuales no son otra cosa que líneas de financiación con las que el ICO facilita fondos con la intermediación de las entidades de crédito.

 

El propio ICO nos facilita el siguiente esquema respecto de esta actividad:

 

Bajo ese marco general, donde ya sabemos cómo funcionan los prestamos ICO, nos ponemos en situación para localizar los ICO COVID-19.

 

El 25 de noviembre de 2019 se dan los primeros casos de COVID -19 en España, el 21 de enero del 2020 se declara la epidemia, el 30 de enero del 2020 se declara el estado de emergencia y el 14 de marzo del 2020 en el RD 463/2020 se declara el estado de alarma por crisis sanitaria, dando inicio a una cuarentena jamás conocida en España.

 

No vamos a entrar en la “gestión” de la pandemia por parte de las distintas Administraciones Públicas, pues cada uno tendrá su propia opinión y seguramente la tendrá cargada de razón, pero de lo que no cabe duda es de las tremendas repercusiones de la pandemia tanto a nivel social como económico.

 

Todavía me aterra caminar por Madrid y recordarme la serie “The walking dead”, todo cerrado, nadie por las calles, y tristeza donde mirases, y eso se traslada a la economía en forma de empresas que, aunque no obtuvieran ingresos, porque estaban cerradas, seguían generando gastos para el mantenimiento de la actividad.

 

En este entorno nacen las dos medidas estrella del Gobierno para hacer frente a las consecuencias económicas de la COVID-19, los ERTES y los ICO COVID-19, que nacen de la mano del articulo 29 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

 

En relación a los ERTES, no son el objetivo de este artículo, por lo que no realizaremos ningún comentario, pero respecto de la Línea ICO-COVID 19, sí diremos que, aunque se trató de una buena idea como medida de choque para evitar el desplome de la actividad económica, en nuestra opinión, careció de visión de futuro, al partir de dos errores de partida importantes.

 

En primer lugar, se estimó que la pandemia iba a durar mucho menos de lo que realmente  acaeció y, por otro lado, se diseñó pensando que, una vez pasada la pandemia, todo volvería a la normalidad como si no hubiese sucedido nada, pero la realidad fue muy distinta, las empresas se gastaron los fondos en mantener los gastos corrientes de la actividad durante la pandemia; sin embargo,  cuando, al final, pudieron abrir nuevamente, los clientes no estaban haciendo cola en la puerta para comprar, pues en la mayoría de los casos, la actividad fue recuperándose poco a poco, y otros muchos negocios se dieron cuenta, asimismo, de que la pandemia había cambiado los hábitos de compra de los clientes y no se iban a recuperar nunca más.

 

Si a todo esto le unimos que muchas entidades financieras no comercializaron correctamente las denominadas genéricamente “Líneas ICO Covid-19” ya que, por un lado, las entidades financieras no publicitaron las Líneas ICO con la debida transparencia y, lo más importante, en su actividad intermediara, no fueron fieles al objetivo de estas Líneas ICO, cuyo tenor no era otro que dar a las empresas la posibilidad de obtener financiación para poder hacer frente a los gastos corrientes generados durante la pandemia a través de la garantía del Estado; de esta manera, muchos de los mencionados préstamos fueron utilizados para objetivos muy variados, tales como la restructuración de préstamos, amortización anticipada de deudas preexistentes o la trasformación de operaciones preexistentes sin la garantía ICO.

 

En principio, podemos considerar que las operaciones financieras al amparo de las denominadas Líneas ICO son operaciones normales como cualquier otra transacción  concedida por otra entidad financiera cuya característica principal es que la devolución de estos créditos está avalada por el ICO, en definitiva, el Estado, quien cubre el 80% en el caso de Pymes y autónomos y el 70%, en el resto de las empresas.

 

Ahora bien, como el sujeto que asume el riesgo, es la entidad financiera, éstas son, en el fondo, las que establecieron las garantías exigibles a los clientes en cada operación, y así lo hicieron …

Incluyeron en sus contratos de préstamo distintas cláusulas por medio de las cuales los empresarios que solicitaron este tipo de préstamos prestaron un aval personal a la operación, por lo que, en caso de impago, el banco se reserva la facultad de exigir el pago tanto a la empresa prestataria o autónomo como a la persona que avaló la operación (con todos sus bienes personales), convirtiendo,  de esta forma, a los avalistas en responsables del 100% de la deuda.

 

Entre las cláusulas introducidas en los contratos por las entidades financieras, además del aval personal, nos podemos encontrar las siguientes:

  • Pactos de solidaridad en el pago del préstamo, de acuerdo con los artículos 1.144 y 1.822 del Código Civil, confirmando el carácter solidario de la obligación afianzada.

 

  • Pactos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.830 y 1.831 del Código Civil, donde se renuncia al beneficio de excusión de todos los bienes del deudor

 

A resultas de estos pactos contractuales introducidos por las entidades financieras …

 

El fiador se convierte en responsable directo de la totalidad de la obligación del deudor principal. (Artículo 1.837 Código Civil)

 

Y llegados aquí, nos encontramos con la situación actual, en la que muchos de los autónomos y empresas que, en su día, contrataron este tipo de operaciones financieras, no van a poder hacer frente al pago de las mismas e, incluso, muchos de estos autónomos y empresas ya no existen, pues se han visto en la obligación de cerrar ante la imposibilidad de mantener el negocio en la época post-covid; ahora bien, los avalistas, por el contrario, ven como las entidades financieras les reclaman a nivel personal la deuda de sus negocios y empresas.

 

Es decir, estos avalistas, quienes, normalmente, son el propio autónomo, o los socios y administradores de las Pymes, observan como además de haber perdido su negocio (y la mayoría de sus recursos) en la pandemia, se encuentran con la desagradable situación de que las entidades financieras les reclaman a nivel personal el 100% de las deudas de los mismos aunque ya no estén operativos.

En estas circunstancias, en defensa de estos avalistas, resulta imprescindible implementar un asesoramiento integral, el cual contemple las posibles líneas de actuación en defensa de estos prestatarios quienes se vieron abocados a la solicitud de este tipo de préstamos,  primero, por las negativas consecuencias económicas de la pandemia, pero también, sin olvidar que los agentes económicos acudieron a las entidades financieras para obtener financiación para poder hacer frente a los gastos corrientes generados durante la pandemia a través de la garantía del Estado ya que, en caso contrario ¿Qué diferencia existía entre los ICO y la financiación tradicional del circulante?

 

Es necesaria, en consecuencia, una revisión integral de los contratos suscritos por los empresarios por parte de un especialista en la materia para:

  • Analizar si se firmó el aval personal y en qué circunstancias.

  • Analizar si la operación cumple los requisitos de trasparencia e información de las operaciones financieras.

  • Analizar si el destino de los fondos fue el preconizado por el ICO o,  por el contrario, los fondos se destinaron a la financiación de deudas anteriores.
  • …..

 

Y en base a lo anterior, se trataría de diseñar las distintas estrategias a seguir:

  • En determinados casos, podría llegarse incluso a reclamar ante los Tribunales la nulidad del aval de los particulares si se dan los requisitos precisos para ello y se puede determinar que, por parte de la entidad financiera, no se informó de forma adecuada de los riesgos o las implicaciones jurídicas que conllevan la suscripción de un aval con la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división.

  • En otros supuestos, podría solicitarse ante los tribunales la nulidad del aval personal por no haberse destinado los fondos a los fines perseguidos por las líneas ICO y haber utilizado estas cantidades las entidades financieras para cancelar posiciones deudoras anteriores, es decir, limpiar su balance.

  • En otras circunstancias, podría estudiarse la posibilidad de solicitar ante los tribunales la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”,  no cuya existencia, no es otra cosa que la solicitud de modificaciones contractuales en base a “la alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato” y aquí, se puede acudir a argumentos como el comentado de que, una vez finalizada la pandemia, determinados negocios se han visto obligados a cerrar definitivamente, porque la propia pandemia Ha cambiado los hábitos de compra de sus clientes o más recientemente, por otros factores, verbigracia, la guerra entre Rusia y Ucrania, que está afectado a numerosos negocios en España.

 

Y, por último, si estas estrategias no son de aplicación, en determinados casos en los que se cumplan una serie de condiciones, en base a la denominada “Ley de Segunda Oportunidad “recogida en la normativa concursal, nos puede interesar solicitar “concurso de acreedores persona física” y si, además, se cumplen los requisitos de la Segunda Oportunidad, solicitar del Juez Mercantil el beneficio del EPI (Exoneración de Pasivos Insatisfechos), entre los que se encuentran estos avales.

 

En base a la Ley de Segunda Oportunidad se puede solicitar la exoneración de los avales personales de los préstamos ICO si se cumplen una serie de requisitos.

 

Además, tenemos que considerar que, teniendo en cuenta lo regulado en el  RDL 20/22,  de 27 de diciembre,  cuyo artículo 105   modifica la DA 8ª de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma concursal, dedicada al régimen aplicable a los avales otorgados en virtud de los Reales Decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, 25/2020, de 3 julio, los denominados “créditos ICO” tienen la consideración de crédito financiero de carácter ordinario a efectos concursales y , por lo tanto, resultan perfectamente exonerables.

 

En definitiva, si además de haber perdido el negocio ahora las entidades financieras te reclaman las deudas por los créditos ICO suscritos por la empresa y que tuviste que avalar personalmente, ponlo inmediatamente en manos de un experto, pues existen diferentes actuaciones en defensa de tus intereses.

 

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Intervención en el programa “El Punto Sobre la i de Informa Radio” - Emisión 19/04/2023

 05-05-2023

Ángel Luis Vázquez

Economista - Administrador Concursal

Intervención en el programa “El Punto Sobre la i de Informa Radio”
Emisión 19/04/2023

 

El pasado 19 de abril tuve el placer de intervenir en el programa “El Punto Sobre la i” Dirigido por Julio Bonmatí, Ángeles Moya y Pedro Martos, junto con un maestro de la materia concursal D. José Luis López Echegaray.

(DE izquierda a derecha: Pedro Martos; Ángel Luis Vázquez; Julio Bonmatí; Ángeles Moya)

 

Podéis escuchar la intervención en el siguiente link:

 

Programa 19/04/2023 “Concurso y Segunda Oportunidad”

 

Espero que os guste.


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¿"Quo Vadis" Debitor? ¿A dónde vas, deudor?

 17-04-2023

Ángel Luis Vázquez

Economista - Administrador Concursal

¿"Quo Vadis" Debitor? ¿A dónde vas, deudor?


Seguidamente me complace compartir el enlace a un artículo publicado en El Economista sobre la Ley de la Segunda Oportunidad, espero que os guste.

¿"Quo Vadis" Debitor? ¿A dónde vas, deudor?



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Ley 18/2022 Crea y Crece - Implantación obligatoria Factura electrónica

   29-03-2023


Ángel Luis Vázquez

Economista - Administrador Concursal

Ley 18/2022 Crea y Crece

Implantación obligatoria Factura electrónica

 

En la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, en su articulo 12 modifica la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, e modifica el artículo 2 bis de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, que queda redactado como sigue:

«Artículo 2 bis. Factura electrónica en el sector privado.

A efectos de lo dispuesto en esta ley:

1. Todos los empresarios y profesionales deberán expedir, remitir y recibir facturas electrónicas en sus relaciones comerciales con otros empresarios y profesionales. El destinatario y el emisor de las facturas electrónicas deberán proporcionar información sobre los estados de la factura.

2. Las soluciones tecnológicas y plataformas ofrecidas por empresas proveedoras de servicios de facturación electrónica a los empresarios y profesionales deberán garantizar su interconexión e interoperabilidad gratuitas. De la misma forma, las soluciones y plataformas de facturación electrónica propias de las empresas emisoras y receptoras deberán cumplir los mismos criterios de interconexión e interoperabilidad gratuita con el resto de soluciones de facturación electrónica.

3. Durante un plazo de cuatro años desde la emisión de las facturas electrónicas, los destinatarios podrán solicitar copia de las mismas sin incurrir en costes adicionales.

3 bis. El receptor de la factura no podrá obligar a su emisor a la utilización de una solución, plataforma o proveedor de servicios de facturación electrónica predeterminado.

4. Las empresas prestadoras de los servicios a que alude el artículo 2.2, deberán expedir y remitir facturas electrónicas en sus relaciones con particulares que acepten recibirlas o que las hayan solicitado expresamente. Este deber es independiente del tamaño de su plantilla o de su volumen anual de operaciones.

No obstante, las agencias de viaje, los servicios de transporte y las actividades de comercio al por menor solo están obligadas a emitir facturas electrónicas en los términos previstos en el párrafo anterior cuando la contratación se haya llevado a cabo por medios electrónicos.

5. El Gobierno podrá ampliar el ámbito de aplicación de lo dispuesto en el apartado 4 a empresas o entidades que no presten al público en general servicios de especial trascendencia económica en los casos en que se considere que deban tener una interlocución telemática con sus clientes o usuarios, por la naturaleza de los servicios que prestan, y emitan un número elevado de facturas.

6. Las facturas electrónicas deberán cumplir, en todo caso, lo dispuesto en la normativa específica sobre facturación.

Así mismo, los sistemas y programas informáticos o electrónicos que gestionen los procesos de facturación y conserven las facturas electrónicas deberán respetar los requisitos a los que se refiere el artículo 29.2.j) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y su desarrollo reglamentario.

7. Las empresas prestadoras de servicios a que alude el apartado 4 deberán facilitar acceso a los programas necesarios para que los usuarios puedan leer, copiar, descargar e imprimir la factura electrónica de forma gratuita sin tener que acudir a otras fuentes para proveerse de las aplicaciones necesarias para ello.

Deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los usuarios puedan revocar el consentimiento dado a la recepción de facturas electrónicas en cualquier momento.

8. El período durante el que el cliente puede consultar sus facturas por medios electrónicos establecido en el artículo 2.1.b) no se altera porque aquel haya resuelto su contrato con la empresa o revocado su consentimiento para recibir facturas electrónicas. Tampoco caduca por esta causa su derecho a acceder a las facturas emitidas con anterioridad.

9. Las empresas que, estando obligadas a ello, no ofrezcan a los usuarios la posibilidad de recibir facturas electrónicas o no permitan el acceso de las personas que han dejado de ser clientes a sus facturas, serán sancionadas con apercibimiento o una multa de hasta 10.000 euros. La sanción se determinará y graduará conforme a los criterios establecidos en el artículo 19.2 de la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza. Idéntica sanción puede imponerse a las empresas que presten servicios al público en general de especial trascendencia económica que no cumplan las demás obligaciones previstas en el artículo 2.1. Es competente para imponer esta sanción la persona titular de la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial.

10. El procedimiento de acreditación de la interconexión y la interoperabilidad de las plataformas se determinará reglamentariamente.»

Y en su Disposición final octava, nos aclara lo relativo a su entrada en vigor.

La presente ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», a excepción del capítulo V que entrará en vigor a partir del 10 de noviembre de 2022 y del artículo 12, relativo a la facturación electrónica entre empresarios y profesionales, que producirá efectos, para los empresarios y profesionales cuya facturación anual sea superior a ocho millones de euros, al año de aprobarse el desarrollo reglamentario. Para el resto de los empresarios y profesionales, este artículo producirá efectos a los dos años de aprobarse el desarrollo reglamentario. La entrada en vigor del artículo 12 está supeditada a la obtención de la excepción comunitaria a los artículos 218 y 232 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido

En resumen,

¿Cuándo entra en Vigor?




 ¿Qué necesito para expedir facturas electrónicas?

 

Hay tres formas de expedir facturas electrónicas:

 

  • Mediante un programa informático que cree facturas electrónicas. En ocasiones pueden bastar los programas ofimáticos. Este programa puede estar instalado en mi ordenador o acceder a él a través de Internet.
  • Mediante la intermediación de un prestador de servicios de facturación electrónica (expedición por un tercero).
  • Que sean creadas por el propio destinatario de la factura electrónica (es lo que también se denomina informalmente “autofacturación”).

 

¿Vale cualquier programa informático o servicio de facturación para enviar facturas electrónicas a cualquier cliente?

 

No, tendrá que asegurarse de que el programa informático o el servicio de facturación puede crear facturas con unos requisitos técnicos compatibles con los del destinatario de la factura electrónica.

 

 

Otras cuestiones a tener en cuenta

           

a.     Para garantizar la autenticidad del origen y la integridad del contenido de la factura, con el fin de establecer la necesaria conexión entre la factura y la operación que documenta, se podrá utilizar la firma electrónica avanzada, EDI y otros medios aprobados por la Agencia Tributaria que aseguran la autenticidad e integridad.

b.     Para enviar facturas electrónicas es necesario el consentimiento expreso o tácito del destinatario. En este último caso, por ejemplo, constatando el acceso a la página web o portal electrónico del expedidor, en el que se ponen a su disposición las facturas electrónicas y no se ha comunicado su rechazo a su recepción. En cualquier momento el destinatario que reciba facturas o documentos sustitutivos electrónicos podrá comunicar al proveedor su deseo de recibirlos en papel.

Obtenido el fichero de la factura con su firma, se puede enviar al destinatario por correo electrónico, por FTP.

c.     El destinatario debe conservar de forma ordenada, en el mismo formato y soporte original en el que éstas fueron remitidas, las facturas. Ello implica:

d.     El destinatario debe conservar de forma ordenada, en el mismo formato y soporte original en el que éstas fueron remitidas, las facturas. Ello implica:


    • Disponer del software que permita verificar la validez de la firma.
    • Almacenar los ficheros de las facturas y las firmas asociadas a cada una de ellas.
    • Permitir el acceso completo y sin demora.

e.   Si se han recibido facturas en papel, el destinatario podrá optar por convertirlas y conservarlas en formato electrónico. Si se han recibido facturas en formato electrónico, el destinatario podrá optar por convertirlas y conservarlas en formato papel.



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Intervención en el Programa "Directos al Derecho" 09-03-2023

  10-03-2023


Ángel Luis Vázquez

Economista - Administrador Concursal


Intervención en el programa "Directos al Derecho" 




Seguidamente me complace compartir mi intervención en el programa Directos al Derecho dirigido por mi buen amigo y compañero Arturo Ortiz del 09-03-2023.


Intervención Ángel Luis Vázquez




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