15-04-2021
Economista - Administrador Concursal
13-04-2021
Economista - Administrador Concursal
La Editorial “Tirant lo Blanch”, acaba de publicar la segunda
edición del texto: “La responsabilidad general y tributaria de los
administradores concursales”, de la que son autores D. José Luis Díaz
Echegaray, abogado en ejercicio y administrador concursal y D. Domingo Carbajo
Vasco, economista, Licenciado en Derecho e Inspector de Hacienda del Estado.
Ambos escritores son amigos y viejos conocidos de los
lectores de este “blog”, en el cual han compartido sus interesantes
reflexiones y comentarios sobre cuestiones jurídicas y económicas de
actualidad.
El hecho de que, en el mes de marzo, se haya alcanzado el
récord de concursos de acreedores desde 2014, a pesar de los impedimentos que,
para el ejercicio de esta legítima opción empresarial (plenamente necesaria
para lograr una economía moderna, competitiva y flexible), ha puesto la
reciente legislación extraordinaria, creada “ad hoc” durante la pandemia (nos
referimos a la Ley 3/2020, de 18 de
septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19
en el ámbito de la Administración de Justicia, recientemente modificada por el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas
extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia
de la COVID-19[i]), no hace sino poner de manifiesto tanto la urgencia de adaptar nuestro ya
periclitado texto refundido de la Ley Concursal a las nuevas disposiciones del
Derecho Europeo de reestructuración empresarial como la importancia, para
cualquier profesional del Derecho Concursal, de estar al tanto de las
publicaciones que afecten a su cometido, como es la citada en estas páginas.
Y para señalar la relevancia de conocer y analizar las
responsabilidades de estos órganos necesarios del procedimiento concursal como
son los administradores concursales, no queda sino remitirnos a algunas de las
páginas del mencionado libro, concretamente, de su página 187, cuyo tenor subrayamos
plenamente, a saber:
En este sentido, es de todos conocido como el órgano de
la administración concursal es, junto al Juez de lo Mercantil, la única
institución esencial para el funcionamiento del concurso de acreedores y que alguna
doctrina lleva a elevarlo a clave de bóveda de todo el sistema de Derecho
Concursal.
Tal importancia debe venir, en un lógico equilibro,
contrapesada por un fuerte elenco de responsabilidades, tanto generales como
especiales, en particular, las tributarias que moderen el gran poder de los
administradores concursales para el funcionamiento del concurso.
Por ello, cobran gran significado las palabras de uno de los
autores del libro precitado, concretamente, en su página 187, que ameritan la
recomendación de su lectura y análisis, a saber:
“Cuando en el año 2015 publicamos la primera edición de esta obra, junto con José Luis Díaz Echegaray, teníamos en mente que la responsabilidad tributaria de los administradores concursales, como una modalidad específica de las responsabilidades a las que se enfrentan por el ejercicio de sus funciones estos órganos del proceso concursal, adquiriría una enorme relevancia en ejercicios futuros, la cual ameritaba un conocimiento profundo de su funcionamiento.En nuestra humilde opinión, influirían en ese renovado interés tanto el crecimiento constante y significativo de la utilización de la figura de la responsabilidad tributaria por parte de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (en adelante, AEAT) como mecanismo recaudatorio como el hecho de que, por razones procedimentales, la declaración de responsabilidad tributaria del administrador concursal solo se producía al final e, incluso, en muchas ocasiones, una vez concluido el proceso concursal y, en consecuencia, dada nuestra inveterada lentitud judicial, lo más probable es que, muchos administradores concursales tuvieran que enfrentarse a posibles responsabilidades tributarias bastantes años después de haber visto concluida su función primordial en el concurso de acreedores."
Pues bien, en 2020, año de redacción de este trabajo, las
dos conclusiones anteriores han salido reforzadas, por un lado, la lentitud de
nuestra Justicia se sigue agudizando y la incidencia de la COVID-19 no ha hecho
sino potenciar esta lacra (recuérdese el aforismo de justice delayed, justice denied o “justicia retrasada, justicia
denegada”), agravada por el incremento exponencial de las negativas
consecuencias de todo orden, especialmente, las sociales y las económicas que
se derivarán de esta pandemia.
De hecho, como ejemplo de las dificultades que aguardan a
nuestro sistema judicial si pretende cumplir sus funciones, cabe recordar que
el Registro de Economistas Forenses (en adelante, REFOR), que agrupa a grandes
especialistas en materia concursal, ha evaluado en 50.000 el número de
concursos de acreedores que, previsiblemente, accederán a los Juzgados de lo
Mercantil (en adelante, JM) durante el año 2021.
La probable avalancha de peticiones de concursos de
acreedores, junto con la también posible caída de las denominadas “empresas
zombis”, así como la pervivencia en el tiempo de dos Derechos Concursales: el
ordinario, centrado en el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal (en
adelante, TRLC), aprobado por el Real Decreto-legislativo 1/2020, de 5 de mayo
(BOE de 7) y el “extraordinario” o “de crisis”, derivado de la COVID, con
filosofías no siempre coincidentes, no harán sino dilatar los plazos de
resolución de los concursos y, asimismo, el momento en que la AEAT inicie, en
general, su acción de derivación de responsabilidad cerca de los
administradores concursales.
Es más, el propio curso de los acontecimientos, a medida que
se prolongan en el tiempo los efectos de la COVID-19, no hace sino reforzarnos
en el planteamiento anterior; así, el Gobierno ha dilatado en el tiempo la
posibilidad de una adecuada reestructuración empresarial.
Sin duda, todos
los que somos administradores concursales, vamos a ver cómo se incrementa
sustancialmente la carga de trabajo, y junto con ésta, las múltiples
responsabilidades que se derivan de la misma, por lo que libros como el de
Domingo y José Luis van a ser de gran utilidad para todos nosotros.
ÁNGEL LUIS VÁZQUEZ
Economista
Madrid, abril de 2021
[i]
Concretamente,
nos referimos a lo regulado en su artículo 6:
1. Hasta el 31 de diciembre de 2021,
inclusive, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el
deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado
competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un
acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una
propuesta anticipada de convenio. El cómputo del plazo de dos meses para
solicitar la declaración del concurso previsto en el artículo 5.1 del texto
refundido de la Ley Concursal comenzará a contar el día siguiente a dicha
fecha.
2. Hasta el 31 de diciembre de 2021,
inclusive, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso
necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020. Si hasta el 31
de diciembre de 2021, inclusive, el deudor hubiera presentado solicitud de
concurso voluntario, ésta se admitirá a trámite con preferencia, aunque fuera
de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.
3. Si hasta el 31 de diciembre de
2020 inclusive el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con
los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo
extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se
estará al régimen general establecido por la ley. No obstante, en ese supuesto,
el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran
seis meses desde la comunicación.
Economista - Administrador Concursal
Una
vez aceptado el cargo, dentro de los diez días siguientes, el mediador
concursal convocará al deudor y a los acreedores que figuren en la lista que el
deudor ha acompañado a la solicitud de mediación concursal.
La convocatoria se realizará por email, y en caso de no disponer del mismo, por cualquier medio de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del mismo.
Con una antelación mínima de veinte días naturales a la
fecha prevista para la celebración de la reunión o, de quince si el deudor
fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario, el mediador concursal
remitirá a los acreedores, con el consentimiento del deudor, una propuesta de
acuerdo extrajudicial de pagos sobre los créditos pendientes de pago a la fecha
de la solicitud.
En la legislación concursal no se dice nada al respecto, pero parece lógico pensar que sea el deudor asesorado por el letrado u otro profesional que le ha acompañado en la presentación de la solicitud, e incluso en el caso en el que el deudor acuda al AEP solo sin asesoramiento profesional, la postura del mediador concursal debe ser de “orientación y supervisión” limitándose a comprobar que el contenido se ajusta a la normativa vigente, pues no podemos olvidar los principios de “imparcialidad, neutralidad y confidencialidad” del mediador concursal, porque involucrarse con el deudor en la confección de una propuesta para alcanzar un acuerdo puede ir en contra de los anteriores principios.
Así, que definitivamente la propuesta la debe formular el
deudor con la asistencia profesional que considere necesaria.
La propuesta deberá contener aquellas medidas que el deudor considere que pueden ayudar a alcanzar un acuerdo con los acreedores. En concreto la legislación concursal contempla:
Es importante tener en cuenta:
1. En ningún caso, la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos podrá alterar el orden de prelación de pagos establecido para el concurso de acreedores, salvo que los acreedores postergados consientan expresamente.
2. En ninguna circunstancia, la propuesta podrá consistir en
la liquidación global del patrimonio del deudor para satisfacción de los
créditos.
La propuesta no es otra cosa que la “oferta global” que hace el deudor a sus acreedores para cancelar sus deudas, por lo que deberá presentarse acompañada de un plan de pagos en el que se contemple de forma detallada los créditos pendientes de pago, los recursos previstos para satisfacerlos, y el calendario de pagos a realizar en caso de aceptarse la propuesta.
A la propuesta se acompañará copia de la solicitud de aplazamiento del pago de los créditos de derecho público o de la resolución que se hubiera dictado. En otro caso, se indicarán las fechas de pago de los mismos, si no fueran a satisfacerse en los respectivos plazos de vencimiento.
Cuando para atender al cumplimiento del acuerdo se continúe con el ejercicio total o parcial de una actividad profesional o empresarial del deudor, la propuesta deberá ir acompañada, además, de un plan de viabilidad, en el que se especifiquen los recursos necesarios y los medios y condiciones de su obtención.
Si dentro de los 10 días naturales a contar desde el envío de la propuesta de acuerdo, acreedores que representen, al menos, la mayoría del pasivo que pueda verse afectada por ese acuerdo decidiesen no iniciar o no continuar las negociaciones, el mediador concursal solicitará el concurso consecutivo.
Cuando el deudor sea persona natural no empresario y hayan transcurrido 2 meses desde la comunicación de apertura de negociaciones, si el mediador o el notario consideran que no es factible llegar a un acuerdo debe solicitar el concurso en el plazo de 10 días acompañando un informe explicando los motivos que justifiquen la imposibilidad del acuerdo.
Dentro de los diez días naturales posteriores al envío de la propuesta de acuerdo por el mediador concursal a los acreedores, estos podrán presentar propuestas alternativas o propuestas de modificación.
Trascurrido este plazo, el mediador concursal remitirá a los
acreedores la propuesta final aceptada por el deudor.
Los acreedores convocados deberán asistir a la reunión, salvo
que, dentro de los diez días naturales anteriores a la fecha prevista, hubieran
aceptado la propuesta o hubiera formulado oposición a la misma.
El pasivo computable para la adopción del acuerdo
comprenderá la suma del importe de:
En ningún caso integrarán el pasivo computable los importes
correspondientes a los créditos de derecho público.
Son las mayorías necesarias para alcanzar un AEP y este obligue a todos los acreedores, tanto si han votado a favor, como si han votado en contra:
- El acuerdo se elevará inmediatamente a escritura pública que otorgará el mediador concursal.
- Si el mediador hubiera sido nombrado por el notario, en la misma escritura el notario, mediante diligencia, cerrará el expediente. Si el mediador hubiera sido nombrado por el registrador mercantil o por la Cámara, la escritura se presentará en el propio registro, el cual procederá a cerrar el expediente.
- Comunicaciones:
a. El profesional, el funcionario o la entidad que hubiera
realizado el nombramiento del mediador concursal comunicará el cierre del expediente
al juzgado competente para la declaración del concurso del deudor.
b. El profesional, el funcionario o la entidad que hubiera
realizado el nombramiento del mediador concursal comunicará el cierre del expediente
a los registros públicos de personas o de bienes en los que se hubiera anotado
el nombramiento de mediador concursal a fin de que procedan a la cancelación de
las anotaciones practicadas.
c. Si el mediador concursal hubiera sido nombrado por el
notario, la comunicación se efectuará por medio de copia de la escritura
pública. Si hubiera sido nombrado por el registrador mercantil, la comunicación
se efectuará por medio de certificación del contenido del asiento. Si hubiera
sido nombrado por cámara, la comunicación se efectuará mediante certificación
expedida por el secretario de la cámara.
d. El profesional, el funcionario o la entidad que hubiera
realizado el nombramiento del mediador concursal publicará la existencia del
acuerdo extrajudicial de pagos en el Registro público concursal, con la
indicación de que el expediente está a disposición de los acreedores
interesados en la notaria, el registro o la cámara para el conocimiento de su
contenido.
La Legislación concursal[iv] nos indica que el mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de “concurso consecutivo” de acreedores del deudor que fuera insolvente si la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos no fuera aceptada por los acreedores, pero nada impide, que el concurso consecutivo sea presentado por el propio deudor.
Nada dice la legislación concursal sobre el plazo que tiene el mediador concursal para presentar el concurso consecutivo, pero considerando que el plazo para tramitar el expediente del acuerdo extrajudicial de pagos de conformidad con el artículo 662.4 TRLC es dos meses siguientes a la fecha de la aceptación o de treinta días si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario, el mediador concursal deberá presentar la solicitud de concurso consecutivo “de inmediato” por lo que entendemos AEP.
En cualquier caso, la presentación del concurso consecutivo fuera de este plazo no significa su inadmisión, sino que simplemente al presentarse fuera del plazo concedido el deudor pierde los beneficios adquiridos bajo el AEP durante el tiempo que supere el plazo establecido.
En este sentido el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo,
de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a
la pandemia de la COVID-19 entre otras disposiciones, prórroga la moratoria
concursal, cuya duración se extiende hasta el 31/12/2021.
El acuerdo alcanzado en un AEP solo podrá impugnarse por tres motivos:
La impugnación del acuerdo la podrá realizar el acreedor que, ostentando derecho a ello, no hubiera sido convocado a la junta de acreedores y al que no hubiera aceptado el acuerdo, siempre que, en este caso, la eficacia del acuerdo se extienda a los créditos de los que sea titular.
La impugnación se presentará ante el juzgado que fuera competente para conocer del concurso del deudor dentro de los diez días siguientes a la publicación del acuerdo en el Registro público concursal, pero la impugnación no suspenderá la ejecución del acuerdo.
Todas las impugnaciones se tramitarán conjuntamente por el procedimiento del incidente concursal, y la sentencia que resuelva sobre la impugnación deberá dictarse en el plazo de diez días, siendo susceptible de recurso de apelación por tramitación preferente.
Una vez firme, la sentencia, sea estimatoria o desestimatoria
de la impugnación, se publicará en el Registro público concursal, y en caso de
ser estimatoria habilitará al mediador concursal para la solicitud de concurso
consecutivo.
Si el lector desea más información, para contactar con el
autor puede dirigirse a la siguiente dirección de correo electrónico: alv@vazqueztorres.com
#2oportunidad
#LeySegundaOportunidad
#DeudorBuenaFe
#MediacionConcursal
#AcuerdoExtrajudicialPagos
#BeneficioExoneracionPasivosInsatisfechos
[i] Si el deudor fuera persona
natural que no tuviera la condición de empresario y el mediador fuera el propio
notario, el plazo para la convocatoria será de quince días a contar desde la
presentación al notario de la solicitud de nombramiento de mediador.
[ii] 1. La cesión en pago de
bienes y derechos a los acreedores solo podrá tener por objeto bienes o
derechos que no resulten necesarios para la continuación de la actividad
profesional o empresarial.
La cesión de los bienes y derechos deberá realizarse
por el valor razonable que tuvieran los bienes o derechos Si el valor fuera
igual o inferior al importe del crédito, este se extinguirá una vez realizada
la cesión. Si fuera superior, la diferencia se deberá integrar en el patrimonio
del deudor.
Si los bienes objeto de cesión estuvieran afectos a
garantía real, será competencia del juez al que se hubiera comunicado el
propósito del deudor de negociar con los acreedores un acuerdo extrajudicial de
pagos y el nombramiento del mediador concursal conceder o denegar las autorizaciones
exigidas.
[iii] 1. La conversión de créditos
en acciones o participaciones sociales, con o sin prima podrá realizarse aunque
los créditos a compensar no sean líquidos, no estén vencidos o no sean
exigibles.
2. Para la adopción por la junta general de socios del
acuerdo de aumentar el capital social por conversión de los créditos en
acciones o participaciones sociales no será necesaria la mayoría reforzada
establecida por la ley o por los estatutos sociales.
[iv] Articulo 705 TRLC (Texto
Refundido Ley Concursal).
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