DOMINGO CARBAJO VASCO
Economista y Abogado
Inspector de Finanzas del Estado.
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La “Mediación” llega al ámbito tributario.
LA
DIRECTIVA (UE) 2017/1852 DEL CONSEJO, DE 10 DE OCTUBRE DE 2017, ¿UN AVANCE DE
LA MEDIACIÓN FISCAL EN EUROPA?
1. EL CONTEXTO
GENERAL.
La construcción de un auténtico Derecho Fiscal Internacional
que atienda a la realidad de la globalización, con bases imponibles
crecientemente móviles y sometidas al diktat de los agentes económicos más
dinámicos como son las multinacionales (en adelante, EMN) de la economía
digital, se enfrenta a unas Administraciones Tributarias (en adelante, AATT)
presas en el dogma de la soberanía nacional, cuyas competencias se limitan a
las fronteras de los Estados y con legislaciones y procedimientos de aplicación
de los tributos tan diferenciados que son aprovechados, precisamente, por las
EMN para, mediante el arbitraje y la planificación fiscal abusiva, romper la
identidad entre el lugar donde se generan las rentas y el valor añadido
económico y el sitio donde pagan sus impuestos.
Superar esta contradicción creciente entre las AATT y la
globalización requiere, de manera pragmática, la cooperación entre las
mencionadas AATT mediante instrumentos como el intercambio automático de
información tributaria (en sus diferentes versiones: CRS, AEIO, FATCA y
Directiva europea de asistencia mutua) y el reconocimiento, siquiera limitado,
de una serie de principios de fiscalidad internacional que se resumen en la
expresión BEPS, “Base erosion and profit shifting” o erosión de las bases
imponibles y desviación de beneficios.
El Plan de Acción BEPS y sus 15 Acciones se encuentra
inmerso en un proceso complejo de implementación, querido como inclusivo por el
G-20 y la OCDE, sus impulsores políticos y gestores mas con ciertos riesgos de
fraccionamiento y de retorno de ideas nacionalistas en el terreno fiscal, como
demuestran algunos elementos de la Reforma Fiscal que propone el nuevo adalid
del populismo (una ideología reaccionaria que pretende resolver problemas
complejos con ideas y enemigos simples, tal y como sucede también en España con
el nacionalismo catalán, donde detrás de las proclamas de “democracia”,
“pueblo” y otras grandes palabras por parte de este último no hay sino
xenofobia, paletismo y miedo al progreso), llamado Donald Trump.
Pues bien, uno de los elementos esenciales del paquete BEPS
es la reducción de la inseguridad jurídica, la incertidumbre en la aplicación
de las normas fiscales y la minoración de la complejidad de este caos de normas
tributarias nacionales que operan en un contexto internacional, caos que conlleva una multiplicación de los
denominados “costes indirectos de la fiscalidad“ o compliance costs, a veces
más gravosos que el pago directo de la liquidación tributaria, como bien sabe,
verbigracia, aquel que haya elaborado los documentos de precios de
transferencia,.
Este compromiso para reducir los compliance costs ha sido,
además, utilizado como moneda de cambio para lograr que las EMN acepten una
buena gobernanza y reglas de conducta que les lleven a tributar de manera
justa.
Por ello, entre las Acciones BEPS figura la Acción 14,
www.oecd.org/tax/beps/making-dispute-resolution-mechanisms-more-effective-action-14-2015-final-report-9789264241633-en.htm,
cuya finalidad central era la introducción de instituciones alternativas para
resolver conflictos fiscales internacionales, los denominados ADR alternative
dispute resolutions mechanisms, dada la complejidad de las disputas tributarias
internacionales, generadas, entre otros factores, por la enorme variedad y
labilidad de las legislaciones tributarias implicadas y sus consecuencias
directas e indirectas para los obligados tributarios, empezando por el
crecimiento de las posibilidades de doble y múltiple imposición.
En general, se pretenden introducir instituciones de
arbitraje, mediación, conciliación, etc. que logren un “acuerdo mutuo”, MAP,
entre los Estados implicados y las terceras partes que resuelva, satisfactoria
y, especialmente, de manera rápida y sin conflictividad los conflictos fiscales
internacionales.
La OCDE ha puesto mucho esfuerzo en el desarrollo de estos
MAP (mutual agreement procedures)
www.oecd.org/tax/dispute/mutual-agreement-procedure-statistics.htm y su número,
variedad y utilidad está creciendo exponencialmente en los últimos años.
2. EL CONTEXTO
EUROPEO.
La Unión Europea (en adelante, UE) y sus 28 Estados
miembros, no sólo han aceptado íntegramente BEPS sino que, por razones propias
de su largo y complicado proceso de armonización fiscal, así como de las
particularidades de esta última, ha ido adaptando BEPS al Ordenamiento Europeo,
mediante una serie de Directivas, centradas fundamentalmente en la lucha contra
el fraude fiscal y conocidas, abreviadamente, como ATAP I y II, acrónimo de
Anti Tax Avoidance Package.
Por otro lado, la propia experiencia de la UE en materia de
disputas entre EMN europeas, específicamente, en lo que hace referencia a uno
de los aspectos más complejos de las relaciones entre las diversas unidades
funcionales que componen una EMN; nos referimos a los precios de transferencia
(cuya Guía es un documento esencial del Derecho Tributario Internacional,
recientemente actualizada,
www.oecd.org/tax/transfer-pricing/oecd-transfer-pricing-guidelines-for-multinational-enterprises-and-tax-administrations-20769717.htm)
le había llevado a sugerir la creación de un mecanismos de arbitraje para
solucionar las disputas en este terreno.
Nos referimos al denominado “Convenio de Arbitraje” o
“Convenio relativo a la supresión de la doble imposición en caso de corrección
de los beneficios de empresas asociadas (90/436/CEE)”.
Pues bien la presión de BEPS, la necesidad de regular de
acuerdo a las normas europeas lo previsto en la Acción 14 de BEPS, la propia
reflexión europea acerca de las limitaciones que suponen las cláusulas
bilaterales relativas al acuerdo amistoso o mutuo, generalmente contenidas en
los Convenios Internacionales de Doble Imposición Internacional sobre la Renta
y el Patrimonio (en adelante, CDI), las presiones de las EMN para conseguir una
solución rápida, segura, amistosa y poco costosa a los conflictos que las
enfrentan a diferentes AATT; teniendo en cuenta que, normalmente, una de las AT
suele, en estos casos, defender a la EMN del país donde esté situada la sede y
la oficina central de la empresa frente a la otra AT, aquella donde se haya
producido la inspección tributaria o el procedimiento de aplicación de los
tributos sobre las actividades de la EMN; todas estas razones han llevado a la
UE a publicar la Directiva (UE) 2017/1852 del Consejo de 10 de octubre de 2017
relativa a los mecanismos de resolución de litigios fiscales en la Unión
Europea (“Diario Oficial de la Unión Europea”, serie L nº 265, 14.10.2017).
3. DESCRIPCIÓN Y
CODA.
La finalidad fundamental de la Directiva es que, en casos de
disputas relativas a la interpretación o
aplicación de un CDI, los contribuyentes puedan solicitar a los Estados
implicados que deriven el asunto a un procedimiento amistoso cuya resolución
dependerá de una Comisión Consultiva independiente formada por las partes
implicadas, representantes de los Estados y personalidades independientes.
La decisión de la Comisión, su dictamen, cerrará la
polémica, teniendo la misma validez que una sentencia.
Esta Directiva deberá implantarse en los Ordenamientos
nacionales antes de 1 de julio de 2019.
En realidad, somos escépticos acerca de los resultados de este
procedimiento amistoso, pues la propia experiencia del Convenio de Arbitraje no
ha sido, precisamente, muy exitosa.
Sin embargo, los MAP incorporados en los CDI sí están
teniendo aceptación, desarrollo y difusión, por lo que tampoco le vemos gran utilidad
a la nueva institución.
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