EL REAL DECRETO-LEY 16/2020 Y LAS EMPRESAS “ZOMBIES”.
1. CONSIDERACIONES GENERALES.
La
incidencia de la pandemia COVID-19, auténtico “cisne negro” de la economía
mundial, está empezando a adquirir proporciones catastróficas, situándose las
estimaciones económicas de descenso del Producto Interior Bruto mundiales en la
rango del -6 al -10% y la pérdida de puestos de trabajo en más de 160 millones,
según estimaciones de la Organización Internacional del Trabajo.
Los
datos para España son todavía más negativos; así, recientemente, el Banco de
España evaluaba el descenso del PIB entre el -6,6% y el -13,6%, existiendo
otras evaluaciones, caso de la formulada por la CEOE, todavía más negativas
(hasta un -15% de minoración del PIB en el ejercicio 2020).
La
situación social es todavía más preocupante ya que, solo en dos meses, marzo y
abril de 2020, se han perdido los puestos de trabajo recuperados desde la
crisis de 2006 en los dos últimos ejercicios y los trabajadores bajo ERTE
superan los 4 millones.
Inquirir
sobre las razones que explican el diferencial negativo, en términos de empleo,
renta y riqueza, entre España y la media mundial y, en especial, la media
europea (con descensos del 6% del PIB) sería preguntarnos por los errores en
nuestro diseño de modelo económico (excesivo predominio del turismo, carencia
de investigación y desarrollo, servicios de bajo valor añadido, etc.), nuestro
desastroso mercado de trabajo (temporal, fraccionario, escasamente cualificado,
etc.) y también por nuestro débil sistema empresarial, donde hay muchos
“empresarios”, que lo son a la fuerza (los falsos autónomos), donde las
sociedades de responsabilidad limitada se constituyen con 3.000 euros, cifra
que no da siquiera para los gastos de constitución, y donde la ausencia de
reservas y colchones de capital impide inversiones de cierta relevancia.
En
estas condiciones, no es de extrañar que otro problema crónico de nuestro
tejido empresarial sea la proliferación de explotaciones económicas no
rentables, en pérdidas, que sobreviven de la explotación de su
dueño-trabajador-directivo (“el hombre orquesta”), de un endeudamiento
cronificado, de impagos generalizados y morosidades encubiertas y de confundir
la caja con los resultados empresariales.
Estas
empresas “zombies” podrían haberse reconvertido, de existir un modelo de
“segunda oportunidad” rápido, de escasos costes y flexible que permitiera a
muchos emprendedores abandonar proyectos no rentables y entrar en nuevas áreas
de mercado promisorias, empujados por esa “destrucción creadora” que Schumpeter
calificaba como la clave de la economía capitalista moderna.
Desgraciadamente
(y, de nuevo, caemos en errores viejos) el Gobierno de turno, ante la crisis
del COVID-19, vuelve a caer en idéntica equivocación y, en vez de aprovechar la
ocasión, para introducir una nueva disposición legal de segunda oportunidad
ágil y eficiente, prefiere conservar empresas sin futuro, multiplicando sin
sentido empresas “zombies”.
Y
eso es, a nuestro entender, un grave dislate económico que vuelve a explicar
por qué España sufre más que nadie en la Unión Europea las crisis económicas y
porque tardamos más en recuperarnos: porque nuestros Gobiernos son
incompetentes y yerran lamentablemente en las recetas, cuando no en el
diagnóstico, de los problemas de nuestro modelo económico.
El Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de
medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito
de la Administración de Justicia, “Boletín Oficial del Estado”, BOE, de 29, es
el epítome de lo que indicamos con anterioridad.
Siguiendo
la senda que viene siendo habitual en la actuación de nuestro Gobierno
últimamente, consistente en pretender resolver los innumerables problemas
sanitarios, económicos y otros a que nos enfrentamos, mediante disposiciones
legislativas, siempre improvisadas y sin pasar por las Cortes, en las que, con
escaso orden y falta de técnica legislativa, se amontonan cuestiones fiscales,
laborales, mercantiles, etc.; resulta que, en el BOE del pasado 29 de abril,
nos encontramos de improviso con el Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril,
de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el
ámbito de la Administración de Justicia.
El
citado texto legislativo dedica a implementar medidas en materia concursal, institución jurídica
que debería ser el eje de la solución de las crisis empresariales y más de las
súbitas, como la derivada el DOVID-19, el Capítulo II, rotulado como Medidas
concursales y societarias, compuesto por los arts. 8 a 18, ambos inclusive
y la Disposición Transitoria 2ª, intitulada Previsiones en materia de
concurso de acreedores.
Las
medidas adoptadas sobre la materia son, básicamente, las siguientes:
1.-
Modificación del convenio concursal:
Durante
el año siguiente a la declaración del estado de alarma, el concursado, podrá presentar
propuesta de modificación del convenio que se encuentre en periodo de
cumplimiento. Las mayorías exigibles para la aceptación de la propuesta de
modificación serán las mismas que para la aceptación de la del convenio
originario, cualquiera que sea el contenido de la modificación.
En
ningún caso, la modificación afectará a los créditos devengados o contraídos
durante el periodo de cumplimiento del convenio originario ni a los acreedores
privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se
hubieran adherido a él, una vez aprobado, a menos que voten a favor o se
adhieran expresamente a la propuesta de modificación.
El
Juez, por su parte, dará traslado al concursado de las solicitudes de
declaración del incumplimiento del convenio que se presenten dentro de los 6
meses desde la declaración del estado de alarma, pero no las admitirá a trámite
hasta que transcurran 3 meses desde que finalice ese plazo.
Durante
esos 3 meses, el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio, cuyo tenor se
tramitará con prioridad a la solicitud de declaración de incumplimiento.
Estas
reglas serán de aplicación a los acuerdos extrajudiciales de pago.
2.- Aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la
liquidación
Durante un año desde la declaración del estado de alarma, el
deudor no tendrá el deber de solicitar la liquidación de la masa activa cuando
conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos o las
obligaciones posteriores a la aprobación del convenio, siempre que presente una
propuesta de modificación del convenio y esta se admita a trámite dentro de
dicho plazo.
Durante ese mismo plazo, el Juez no dictará auto, abriendo la
fase de liquidación aunque el acreedor acredite la existencia de alguno de los
hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso.
En caso de incumplimiento del convenio aprobado o modificado
dentro de los 2 años desde la declaración del estado de alarma, tendrán la
consideración de créditos contra la masa los derivados de ingresos de tesorería
en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza
concedidos al concursado o derivados de garantías personales o reales
constituidas a favor de este por cualquier persona, incluidas las que tengan la
condición de especialmente relacionadas con él, siempre que en el convenio o en
la modificación constase la identidad del obligado y la cuantía máxima de la
financiación a conceder o de la garantía a constituir.
3.- Acuerdos de refinanciación
Durante de un año desde la declaración del estado de alarma,
el deudor que tuviere homologado un acuerdo de refinanciación, podrá poner en
conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha
iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el
acuerdo en vigor o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un
año desde la anterior solicitud de homologación.
Durante los 6 meses siguientes a la declaración del estado de
alarma, el Juez dará traslado al deudor de cuantas solicitudes de declaración
de incumplimiento del acuerdo de refinanciación se presenten por los
acreedores, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurra un mes desde la
finalización de dicho plazo.
Durante ese mes, el deudor podrá poner en conocimiento del
juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende
iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo en vigor
homologado o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año
desde la anterior solicitud de homologación.
Si, dentro de los 3 meses siguientes a la comunicación al Juzgado,
el deudor no hubiera alcanzado un acuerdo de modificación del que tuviera en
vigor u otro nuevo, el Juez admitirá a trámite las solicitudes de declaración
de incumplimiento presentadas por los acreedores.
4.- Régimen especial de la solicitud de declaración del
concurso de acreedores
Hasta el 31 de diciembre de 2020, el deudor que se encuentre
en estado de insolvencia, no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso,
haya o no comunicado al Juzgado competente para la declaración de este la
apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un
acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de
convenio.
Hasta igual fecha, los jueces no admitirán a trámite las
solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde la declaración
del estado de alarma.
Si, antes del 31 de diciembre de 2020, el deudor hubiera
presentando solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con
preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso
necesario.
Si, antes del 30 de septiembre de 2020, el deudor hubiera
comunicado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación,
un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de
convenio, se estará al régimen general establecido por la ley.
5.- Financiaciones y pagos por personas especialmente
relacionadas con el deudor
En los concursos que se declaren dentro de los 2 años
siguientes a la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de
créditos ordinarios:
(i) Los derivados de ingresos de tesorería en concepto de
préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde la
declaración del estado de alarma le hubieran sido concedidos al deudor por
quienes tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él; y
(ii) Aquellos en que se hubieran subrogado quienes, según la ley concursal,
tengan la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor como
consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados
por cuenta de este, a partir de la declaración de ese estado.
6.- Impugnación del inventario y de la lista de acreedores
En los concursos en los que la administración concursal aún
no hubiera presentado el inventario provisional y la lista provisional de
acreedores y en los que se declaren dentro de los 2 años a contar desde la
declaración del estado de alarma, en los incidentes que se incoen para resolver
las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores, los únicos medios
de prueba admisibles serán las documentales y las periciales, sin que sea
necesaria la celebración de vista salvo que el Juez del concurso resuelva otra
cosa.
Los medios de prueba de que intenten valerse las partes,
deberán acompañar a la demanda incidental de impugnación y a las contestaciones
que se presenten.
La falta de contestación a la demanda por cualquiera de los
demandados se considerará allanamiento, salvo que se trate acreedores de
derecho público.
7.- Tramitación preferente
Hasta que transcurra un año a contar desde la declaración del
estado de alarma, se tramitarán con carácter preferente determinadas
actuaciones judiciales que la norma enumera.
8.- Enajenación de la masa activa
En los concursos que se declaren dentro del año siguiente a
la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a
dicha fecha, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser
extrajudicial, aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa.
Se exceptúa de lo anterior la enajenación del conjunto de la
empresa o de unidades productivas.
Si el juez hubiera autorizado la realización directa de los
bienes y derechos afectos a privilegio especial o la dación en pago o para pago
de dichos bienes, se estará a los términos de la autorización.
9.- Aprobación del plan de liquidación
Cuando a la finalización del estado de alarma hubieran
transcurrido 15 días desde que el plan de liquidación hubiera quedado de
manifiesto en la oficina del juzgado, el Juez deberá dictar auto de inmediato,
en el que, según estime conveniente para el interés del concurso, aprobará el
plan, introducirá en él las modificaciones que estime necesarias u oportunas o
acordará la liquidación conforme a las reglas legales supletorias.
Cuando a la finalización de la vigencia del estado de alarma,
el plan de liquidación presentado aún no estuviera de manifiesto en la oficina
del Juzgado, el Letrado de la Administración de Justicia así lo acordará de
inmediato y, una vez transcurrido el plazo legal para formular observaciones o
propuestas de modificación, lo pondrá en conocimiento del Juez para que proceda
conforme a lo establecido en el párrafo anterior.
10.- Agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial
de pagos
Durante el año siguiente a la declaración del estado de
alarma se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por
el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido 2 faltas de
aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar
concurso consecutivo, comunicándolo al Juzgado.
11.- Suspensión de la causa de disolución por pérdidas
A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa
de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad
inferior a la mitad del capital social, no se tomarán en consideración las
pérdidas del presente ejercicio 2020.
Si, en el resultado del ejercicio 2021, se apreciaran
pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la
mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá
solicitarse por cualquier socio, en el plazo de 2 meses a contar desde el
cierre del ejercicio la celebración de Junta para proceder a la disolución de
la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida
suficiente.
Todo ello, sin perjuicio del deber de solicitar la
declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en el presente Real Decreto
Ley.
Régimen transitorio
Durante la vigencia del estado de alarma y hasta la fecha de
entrada en vigor de este Real Decreto Ley, RDL:
(i) Si se hubiera presentado alguna solicitud de concurso
necesario, se aplicará la suspensión de la causa de disolución por pérdidas
prevista en el RDL; y
(ii) Si algún deudor hubiera presentado solicitud de apertura de
la fase de liquidación ante la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos
y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio,
el Juez no proveerá sobre la misma si el deudor presentara propuesta de
modificación del convenio conforme a las disposiciones del RDL.
Si, en la fecha de entrada en vigor del presente RDL, algún
acreedor hubiera presentado solicitud de apertura de la fase de liquidación o
de declaración de incumplimiento de convenio, se aplicará lo dispuesto respecto
de la modificación del convenio y el
aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la liquidación.
3. CONCLUSIONES.
Como habrá observado el atento
lector, la finalidad que guía al legislador, de una parte, es la de evitar que
se declare el concurso y la liquidación a cualquier coste, incluso el de
sembrar nuestro ámbito económico de empresas insolventes, verdaderos muertos vivientes,
cuya existencia, únicamente, habrá de
servir para asignar recursos escasos a finalidades inviables y crear
dificultades a las empresas que si pueden funcionar y de otra, la de logar que
los Juzgados de lo Mercantil puedan atender la avalancha de concursos que se
les viene encima.
Lo segundo, puede ser un objetivo
plausible, aunque mucho habría que decir sobre la “agilidad” de unos Juzgados,
incapaces de cumplir los plazos de la vigente Ley Concursal, incluso en
situaciones ordinarias.
Pero lo primero, es decir, el
retraso en el tiempo de que empresas insolventes, sin futuro ni posibilidad de
sobrevivir, incompetentes e ineficaces, sigan aparentemente vivas en un entorno
económico dinámico, lábil y hostil, nos condena, nuevamente, a arrastrar morosidades,
impagos, deudas incobrables, juicios y pleitos innecesarios, costes de
transmisión crecientes, etc., impidiendo un “fresh start”, una renovación
empresarial, objetivo esencial buscado por el nuevo modelo de reorganización
empresarial que predica la Unión Europea y al que España, teóricamente, da
cumplimiento con la fórmula del acuerdo extrajudicial de pagos.
No creemos, por lo tanto, que esta
sea la mejor manera de lograr la reactivación de nuestra economía, evitando que
se depuren de la actividad empresarial, las entidades que no funcionan.
4. CODA.
Para añadir “sal a la herida”, se
aprueba un Texto Refundido de la Ley Concursal, ya totalmente obsoleto antes de
salir a la luz pública, inadaptado para dar cumplimiento al nuevo Derecho
Europeo de restructuración empresarial y que ha demostrado, asimismo, su falta
de ligazón con la realidad empresarial; en vez de haber aprovechado la ocasión
para, al menos, reformar el acuerdo extrajudicial de pagos que, como sabemos,
sí puede ser un mecanismo útil para dar salida a particulares y empresas
endeudadas, permitiendo al núcleo de buenos emprendedores que existen entre ese
colectivo, empezar una nueva actividad empresarial.
Madrid, 5 de mayo de 2020.
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