08-02-2021
Economista - Administrador Concursal
“DEUDOR DE BUENA FE”
LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD SE EMPIEZA A CONFIGURAR COMO LA ÚNICA ALTERNATIVA PARA MUCHOS EMPRENDEDORES
Poco a poco, la Ley de Segunda Oportunidad se va abriendo
camino en España, más por necesidad que por
voluntad del Gobierno.
Las consecuencias económicas de la pandemia del Covid-19 está
provocando la bancarrota de gran parte del tejido empresarial, sobre todo,
entre las Pymes y los empresarios autónomos.
En este entorno, la Ley de 2ª Oportunidad se empieza a convertir
en la única alternativa para muchos
emprendedores que, además de haberlo perdido todo, continúan con deudas, a las
que no van a poder hacer frente en toda su vida y que les impiden volver a
intentar cualquier proyecto empresarial, condenándoles a la economía sumergida
y privando a la sociedad de unos agentes económicos sumamente necesarios para
la actividad económica, sobre todo, en una situación como la actual, en la que,
para salir de la crisis, lo que verdaderamente se necesitan son más
“emprendedores” y menos burocracia y creación de empleo a golpe del BOE.
Ahora bien, el aprovechamiento de la llamada “Ley de Segunda
Oportunidad” (ahora, integrada en el Texto Refundido de la Ley Concursal) se
enfrente a varios problemas, además de las deficiencias estructurales de la
norma.
En primer lugar, nos encontramos ante una generalizada falta
de información sobre el Mecanismo de Segunda Oportunidad; lo cual es,
sencillamente, frustrante, especialmente, en una situación como la actual en la
que la pandemia del Covid-19 se está llevando por delante miles de
negocios, negocios que van a desaparecer sin posibilidad de que sus promotores
levanten cabeza en la vida, pues el endeudamiento que pesa sobre ellos, el
empecinamiento de unos acreedores empeñados en cobrar a toda costa, especialmente,
las entidades financieras y los acreedores públicos (Hacienda y Seguridad
Social), sin considerar que, cuando una
persona ya ha aportado para el pago de sus deudas empresariales todo lo que
tiene: patrimonio empresarial, patrimonio personal e, incluso, en muchos
supuestos, patrimonio familiar, resulta que, por mucho que se empeñen los
acreedores en ejecuciones judiciales infructuosas,
solo van a conseguir gastar su dinero y, a lo sumo, recibir las “lágrimas de
sangre del deudor”, pues los deudores NO TIENE NADA MÁS, salvo lo relevante: su
experiencia y espíritu emprendedor, intangibles que desaparecerán tras este
acoso.
Los anglosajones, mucho más pragmáticos en estos temas y con
amplia experiencia empresaria, como demuestran los hechos, desde hace más de
cien años tienen mecanismos como el capítulo 11 de la Ley de Quiebras de EE.
UU. o la Ley de Bancarrotas de 1861 del Reino Unido que limitan estos
problemas
Su planteamiento es muy sencillo. La profesión de
empresario, es una profesión de alto riesgo, y como en toda profesión de alto
riesgo, los posibles beneficios pueden ser muy altos, pero también es muy alta
la probabilidad de perderlo “todo” y, cuando decimos “todo”, nos referimos a
todo su patrimonio, incluido el personal, por lo que no pueden tener pendiendo
sobre sus cabezas es una espada de Damocles perpetua, como es que, en caso de
salir mal su proyecto empresarial, no solo lo pierdan todo, si no que, asimismo,
queden estigmatizados de por vida para la sociedad y expulsados de la actividad
económica e, incluso, social; porque entonces nadie va a querer ser empresario
y como son conscientes de que los empresarios son el motor de cualquier economía,
han desarrollado unas leyes sobre quiebras o bancarrota, cuyo objetivo l
primero es intentar diferenciar muy bien
entre el empresario de buena fe, al que le ha salido mal su proyecto
empresarial y merece una segunda oportunidad y el sinvergüenza profesional,
cuyo objetivo es estafar a todo el mundo
(proveedores, empleados, bancos, Gobierno, etc.) y que merece que le caiga
encima todo el peso de la Justicia.
Llegados a este punto, ya podemos apreciar dos
cuestiones importantes. En primer lugar, el concepto “deudor de buena fe”
empieza a cobrar importancia y, en realidad, es la “piedra de toque” de todo el
mecanismo de segunda oportunidad, pues solo los deudores de buena fe son
merecedores de una nueva oportunidad. En segundo lugar, La Ley de Segunda
Oportunidad, no es una barra libre para dejar de pagar las deudas.
Pero ¿Qué significa “deudor de buena fe”?
Instintivamente, la respuesta es lo ya comentado, es decir,
“empresario al que, por diversas circunstancias, le ha salido mal un proyecto
empresarial y, como consecuencia de ello, le ha sobrevenido un endeudamiento,
al que no puede hacer frente ni tan siquiera con todo su patrimonio personal;
visto esta modalidad de empresario en contraposición del “empresario
sinvergüenza”, que también los hay a montones, los cuales dejan “colgado” a
todo el mundo con deudas que nunca han pensado pagar.
Aunque sea ardua tal distinción, a efectos legales, en una
sentencia fechada el 2 de julio pasado, el Gabinete Técnico de la Sala de lo
Civil del Tribunal Supremo recuerda las condiciones para beneficiarse de la exoneración
del pasivo insatisfecho, entre las que figura que el concurso no haya sido
calificado culpable, que el deudor concursado no haya sido condenado por
sentencia firme por determinados delitos patrimoniales, y que se haya
acudido al procedimiento del acuerdo extrajudicial de pagos, con carácter
previo a la apertura del concurso, trámites estos que permiten presentar a un
empresario, dispuesto a volver a implementar sus proyectos y a dinamizar la
economía.
¿Qué es un AEP (Acuerdo Extrajudicial de Pagos)?
Un AEP comienza con la solicitud de un “mediador concursal
(MC)”, siendo este la persona que se va
a encargar de pilotar todo el proceso. Una vez nombrado el MC, junto con el deudor, y en función de su
situación económica, elaborará una propuesta que hará llegar a los acreedores.
En esta propuesta, es habitual que existan “quitas” y
“esperas” importantes (por ejemplo, el 50% y 5 años), … con un valor añadido
para el deudor muy interesante, porque, durante todo este tiempo, no se van a
generar ni intereses ni gastos, por lo que la reducción de la deuda obtenida
puede ser muy significativa.
Además, durante todo este proceso no se va a poder iniciar
ningún proceso judicial contra el deudor, pues se encuentra protegido por el paraguas
de la Ley Concursal.
Si se llega a un acuerdo con los acreedores, éste se
formaliza en un notario y, a partir de ese momento, el deudor se encuentra al
corriente de pagos con sus acreedores (mientras cumpla con los compromisos
adquiridos), por lo que no podrá ser incluido en ningún tipo de registro de
morosos e impagados pero, si NO EXISTE acuerdo, se TENDRÁ POR INTENTADO EL AEP,
cumpliéndose uno de los requisitos enumerados como necesarios para ser
considerado “deudor de buena fe” de cara a la exoneración vía judicial de los
pasivos insatisfechos.
Pero aquí surge un problema de índole práctico, cuya
existencia puede condicionar la obtención del llamado BEPI (“Beneficio de Exoneración
el Pasivo Insatisfecho”) por parte de un deudor de buena fe, por una situación
totalmente ajena a su voluntad y sobre la que no puede hacer nada.
Como hemos visto, todo el proceso comienza con la solicitud
de un mediador concursal (MC), que es el que va a liderar todo el proceso del
AEP, de manera que, al intentar un AEP, el deudor cumpla uno de los requisitos
para ser considerado “deudor de buena fe”, para posteriormente obtener el BEPI
en sede judicial.
Sin embargo, ¿Qué pasa si ningún profesional acepta el encargo de MC? Al no poderse intentar un AEP, el deudor, ¿no podrá cumplir el requisito para ser considerado deudor de buena fe y no podrá obtener el BEPI en sede judicial?
En primer lugar, debemos plantearnos ¿Por qué un profesional no aceptaría una designación como MC?
Seguro que podrán existir distintos motivos para que un
profesional no acepte un encargo como este, pero el más importante (como es lógico,
por otra parte, en una economía de mercado), es el MOTIVO ECONÓMICO.
El legislador, en un afán de defender los intereses de los
ya maltrechos deudores, y acostumbrado a disparar con “pólvora del Rey[i]”,
a costa de notarios y profesionales, ha establecido unos honorarios de los MC
en base al arancel concursal, incorporando unas bonificaciones sobre el mismo
del 50% en el caso de deudor persona física empresario y del 70%, en el supuesto
de persona física no empresario, sin tener en cuenta que, cuando hablamos de
“deudor persona física”, normalmente,
los importes de los activos y pasivos son bastante mas reducidos que los de una
empresa, por lo que el arancel concursal (de por sí, ya bastante corto,) , si,
además, le practicamos una reducción del 50% o del 70%, genera unos ingresos
para el MC (entre 300 y 500 euros) que, desde un punto de vista profesional,
hacen inviable atender a cualquier deudor.
Por ejemplo, un deudor persona física, con unas deudas nada
despreciables de 300.000 euros, por poner un ejemplo, sin activos, según el arancel,
devengaría unos honorarios para el MC de 225 euros, cantidad absolutamente
ridícula para un proceso que, por término medio, dura más de 18 meses y con la
que, en muchos casos, no se cubren ni tan siquiera los gastos de desplazamiento
del profesional, por lo que no es de extrañar que muchos profesionales no
acepten la designación, a pesar de la retórica de estamentos oficiales,
encargados de calificar esta conducta de poco profesional e, incluso, intentar
penalizarla como pretendía el proyecto del Real Decreto Ley 16/2020[ii]
de 28 de abril.
A efectos de solucionar este problema de índole práctico, el
colectivo de notarios, mediante la Instrucción
de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 14 de mayo de 2019, nos aclara que,
trascurridos dos meses desde el primer intento de nombramiento de MC, sin que
ningún profesional acepte el cargo, se considerará el intento de AEP fallido y
se podrá solicitar el concurso consecutivo indicando este extremo.
Con la publicación del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, hasta el 31/12/2020, ahora prorrogado por la Ley 3/2020, se limita a dos el número de intentos para el nombramiento de MC y, si ambos resultan fallidos, se considerará el intento de AEP fallido y se podrá solicitar el concurso consecutivo.
Finalizado el año 2020, entendemos que volvemos a estar a lo señalado en la instrucción de la DGRN indicada anteriormente.
Independientemente
de esta interesante casuística de procedimiento, quédense con varias ideas
importantes sobre el denominado Mecanismo de 2ª Oportunidad.:
En siguientes artículos continuaré analizando la Ley de Segunda Oportunidad, tan desconocida, como necesaria en las circunstancias actuales. De momento, si usted se encuentra sobre endeudado y piensa que no va a poder hacer frente a sus deudas, lo mejor es que consulte a un profesional que le asesore al respecto.
Para contactar con el autor: alv@vazqueztorres.com
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#BeneficioExoneracionPasivosInsatisfechos
[i] Suele
utilizarse la expresión “tirar con pólvora del Rey” para significar la alegría
en el gasto cuando se dispone de fondos ajenos para esta financiación. El dicho
viene de la época de los Tercios del imperio español, que se hicieron famosos
en Flandes, cuando sus miembros debían pagar la pólvora con la que disparaban
con su sueldo, lo cual hacía que antes de disparar se aseguraban de la
necesidad y conveniencia del disparo, siendo mucho más cicateros en el uso de
la pólvora, para que no tuvieran que pagar de su bolsillo. Desgraciadamente
el fenómeno de disparar con pólvora del Rey se da con harta frecuencia en los
diversos ámbitos administrativos en los que se financia el gasto con dinero público.
https://www.administracionpublica.com/polvora-del-rey/
[ii]
Sancionar al mediador que no acepte la gestión de la mediación. Esta era la
tesis que aparecía en el art. 16 del Proyecto de Real Decreto de medidas
procesales y organizativas para hacer frente al Covid 19 en la Administración
de justicia: “Hasta el 31 de diciembre de 2020, el mediador concursal que fuera
designado para intervenir en un acuerdo extrajudicial de pagos deberá aceptar
el nombramiento, salvo justa causa que deberá ser apreciada por la autoridad
que le hubiera nombrado y bajo su responsabilidad. El mediador concursal que,
sin justa causa, no aceptara el nombramiento, no podrá ser designado ni
mediador ni administrador concursa! por un plazo de tres años en la provincia
en la que radique la notaría o el registro que lo hubiera designado” .
Enterados de las pretensiones del Gobierno, muchos
mediadores (más bien administradores concursales) dijeron que se borrarían de la
lista de mediadores.
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