14-07-2021
Economista - Administrador Concursal
La problemática de las deudas de derecho público en el acuerdo extrajudicial de pagos, un problema sin solución a la vista (II parte)
Domingo Carbajo Vasco. Economista. Licenciado en Derecho. Inspector de
Hacienda del Estado
Ángel Luis Vázquez Fuertes. Economista. Mediador y Administrador concursal
RAZONES QUE JUSTIFICAN LA EXCLUSIÓN DE LOS CRÉDITOS DE DERECHO PÚBLICO DE LOS AEP
Y llegados aquí, la pregunta del
millón es …
¿Por qué los créditos de Derecho Público
no pueden verse afectados por un AEP?
El derecho público es la parte del ordenamiento
jurídico que regula las relaciones entre las personas o entidades
privadas con los órganos que ostentan el poder público cuando estos
últimos actúan en ejercicio de sus legítimas potestades públicas
(jurisdiccionales o administrativas, según la naturaleza del órgano que las
ejerce), actuando de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, y de
los órganos de la Administración
Pública entre sí.
La característica del Derecho Público,
en general, es que sus mandatos no se encuentran sujetos a la autonomía de la
voluntad que pudiesen ejercer las partes, es decir, «no» pueden ser modificados
por las partes privadas en uso legítimo de su autonomía de la voluntad.
Son mandatos, en consecuencia,
«irrenunciables y obligatorios», en virtud de ser originados en una relación de
subordinación por el Estado (en ejercicio legítimo de su principio de imperio)
sobre los ciudadanos o administrados. La justificación es que deben ser
acatados por toda la población, pero siempre, claro está, que tales mandatos se
establezcan conforme a la Ley y el Derecho (artículo 9.1 de la Constitución
Española) y respondan a los fines de interés público y general que persiguen
estas Administraciones Públicas.
Otra de las características del
Derecho Público es “el interés público” (interés general, res publica, “common wealth”,
"procomún", etc.), que es la denominación de un concepto esencial de
las Ciencias Políticas, identificable con el bien común de la sociedad en
general y superior a los puros intereses privados de las partes.
Se pueden distinguir dos percepciones
generales acerca del concepto:
- Concepción anglosajona. Trazable desde Adam
Smith, por ejemplo y, según la cual, no hay diferencia real entre el
interés común y el de los particulares, en la medida en que el denominado
“interés general” no es sino una suma o forma del conjunto de los
intereses particulares.
- Concepción francesa o europea continental.
Atribuible a Rousseau y sus seguidores; conforme a la cual, el interés
general no puede resultar de los intereses particulares sumados, dado que
sobrepasa a esos ya sea como tales o incluso como suma de tales. En esta
visión, el interés general es una expresión de la voluntad general y no un
simple agregado de individualismos.
Un principio general de nuestra norma
concursal de 2003, refundida junto son sus modificaciones legislativas
posteriores en el hoy vigente TRLIC, es que todos los créditos concursales
deben ser tratados por igual, el principio pars
conditio creditorum, llevándose los privilegios al mínimo:
Sin embargo, como hemos expuesto
sucintamente con anterioridad, este principio de igualdad entre los acreedores
del empresario o persona natural concursada no se cumple, porque siempre han
existido créditos privilegiados, bien porque unos responden a los intereses, en
el fondo, del sector financiero (créditos con privilegio especial de las
hipotecarias bancarias es el supuesto más común) bien a la resistencia por
parte de la Hacienda Pública a ceder en su privilegio de autotutela, es decir,
de ejecutar individualizada y singularmente, mediante apremio, los créditos
tributarios adeudados por los particulares, disponiendo de un derecho de
prelación sobre cualesquiera otros créditos con los que concurra ante un
particular, artículo 77 LGT y, además, pudiendo ejecutar este crédito
tributario (igual privilegio tiene la SS) sobre los bienes y derechos de los
particulares mediante apremio y con sus propios poderes administrativos.
La justificación de este “privilegio”
de la Hacienda Pública es que responde al interés general y también la
necesidad de cumplir con el mandato constitucional de cubrir los gastos
públicos a través de impuestos generales y progresivos, artículo 31.1 de la
Constitución Española.
De todas formas, el privilegio
generalizado de la Hacienda Pública se restringió, precisamente, por la
normativa concursal, pues ahora (en lo que hace referencia a los privilegios
generales), como privilegio general, artículo 280. 4 º TRLC, solo alcanzará al cincuenta por ciento del
importe de los respectivos créditos…
El concepto del interés general, como
vemos, es el que justifica la existencia de cualquier privilegio público y es
central en debates políticos, económicos y sociales; constituyendo, en
definitiva, la justificación última de la discriminación existente en nuestra
legislación concursal, en virtud de la cual, los créditos de Derecho Público
gozan de unos privilegios por el mero echo de su procedencia, privilegios de
los que nos disponen los créditos de origen privado, aunque insistimos también
existen otros privilegios especiales.
Basándose en estos principios de “interés general” e “irrenunciabilidad”( pues el crédito tributario es indisponible, artículo 18 LGT), la posición de la Agencia Tributaria en los procesos concursales ha sido siempre bastante clara:
- La AEAT, como
el resto de agentes que participan en las Juntas de Acreedores, actúa en
defensa de sus intereses en las mismas condiciones que el resto, si bien
condicionada, en gran parte, por representar un tipo de créditos –el
crédito público-, instrumento esencial para la satisfacción del interés
general y que goza, como hemos indicado, de un privilegio general,
siquiera limitado.
- La Agencia Tributaria debe
ser especialmente exigente a la hora de evaluar las condiciones de pago
contempladas en las propuestas de convenio que son sometidas a la
aceptación por los acreedores. Así, es determinante para que adopte la
decisión de apoyar una determinada propuesta, el que ésta contenga unas
condiciones de pago que, indudablemente, redunden en el beneficio del
crédito público que se verá afectado por el convenio.
- Los créditos tributarios
son indisponibles, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley
58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. La defensa de estos
créditos está amparada por un interés general, al contrario que los
créditos de los que son titulares los acreedores privados. La
Administración tributaria no puede acordar que el pago de sus créditos se
realice de forma distinta a la prevista en la Ley y los reglamentos de
desarrollo, pues esto iría en contra del principio de legalidad y del
Estado de Derecho, llevando a la arbitrariedad.
Sin embargo, esta
aparente rigidez, puede verse flexibilizada, incluso con respaldo legal, porque
el propio Derecho Tributario admite excepciones, en aras de un interés público
superior (como propia ser la propia continuidad de la empresa), determinados
rasgos de la normativa concursal limitan la capacidad de la Hacienda Pública
para actuar autónomamente( como puede ser la posibilidad por parte del Juez de
lo Mercantil para declarar un bien del concursado como esencial para mantener
la actividad de la empresa) y, asimismo, la Hacienda Pública admite los
convenios singulares de pago con normas de aplazamiento y fraccionamiento de
las deudas tributarias.
El problema
central es que la mala experiencia de la AEAT y de la TGSS con la aplicación de
la Ley Concursal, cuyos resultados tuvieron no solo un negativo impacto
recaudatorio sino que, por razones complejas que no son al caso, llevarán a que
fuera la propia AEAT la que pagara el concurso, mediante manipulaciones del IVA
a pagar por las partes privadas, así como también otros problemas administrativos
(verbigracia, la escasa flexibilidad otorgada a los funcionarios representantes
de la Recaudación Tributaria para votar en los convenios); han llevado a que la
Hacienda Pública haya actuado tanto jurídica como administrativamente contra
cualquier intento no solo de reducir sus privilegios sino de interpretarlos de
manera flexible.
De esta forma,
cuando en el marco de la crisis de 2008 se implementó la figura de la AEP
(2014/2015), la AEAT luchó para que cualquier crédito público quedase excluido
del alcance de esta institución preconcursal.
Lo que, en la
práctica, supone que la rigidez en el tratamiento de los créditos de derecho
público y su interpretación restrictiva por parte de la AEAT, negando que pueda
incluirse en el ámbito de los AEP, esté frustrando la posibilidad de obtener
acuerdos asumibles por el deudor.
En estas
condiciones, la rigidez se enfrenta a que el “interés público” (al menos, en
teoría) de la norma concursal es la continuación de la actividad económica y,
en el supuesto de las personas naturales y pequeños empresarios, permitirles el
fresh start, es decir, volver a
comenzar su vida particular o económica, respectivamente; lo cual no es,
sencillamente, posible, si no se flexibiliza adecuadamente el tratamiento de
los créditos públicos en los AEP, dada la importancia de estos sobre el pasivo
de los afectados.
Pongamos un
ejemplo de un AEP (Acuerdo Extrajudicial de Pagos) en el que ha intervenido
recientemente el co-autor, mediador concursal, de este texto.
Se trataba de una Pyme,
propiedad de dos hermanos, con una plantilla media de 10 empleados. Su
actividad principal es la subcontrata de obra pública para las instalaciones de
gas y luz.
Su capital social
es de 10.000 euros, repartido al 50% entre los dos hermanos. Su facturación,
antes del Covid-19, fue de 4,5 millones de euros, pero con el Covid-19 se vio
reducida a poco más de la mitad (2,3 millones de euros).
La crisis financiera
del 2008 ya les había afectado duramente y sus posibilidades de continuar en la
actividad económica se complicaron; precisamente, para poder continuar con la mencionada
actividad, no les quedó más remedio que incrementar su endeudamiento y,
posteriormente, para poder paliar las consecuencias del Covid-19, con su
dramático impacto sobre sus cifras de ventas, tuvieron que volver a endeudarse.
Dado que la
COVID-19 no ha sido, precisamente, una circunstancia transitoria (vamos ya
cerca de dos años en este marco de pandemia) y, frente a lo que se afirmó al
principio, no se trataba solamente de un problema de liquidez, sino que
conlleva aspectos de reformas estructurales y de reestructuración del modelo
productivo; resultó que la actividad de esta pequeña empresa no se recuperó tan
rápidamente como se pensó en un principio; de esta manera, los ingresos
generados apenas eran suficientes para hacer frente a los gastos corrientes y
el problema clave era que no había recursos para pagar los intereses de los
préstamos solicitados con anterioridad.
En estas
condiciones, la continuidad de la empresa se hizo insostenible y se presentó un
AEP.
Los datos del endeudamiento de nuestra empresa ejemplo, de forma muy resumida, se pueden ver en el siguiente cuadro:
El AEP planteado a los acreedores fue de una quita del 40% y una espera de 7 años:
Pero, en el caso
de la deuda con Hacienda y la Seguridad Social, como sus créditos no entran en
el AEP, están excluidos de su ámbito de aplicación y se rigen por su normativa
específica, lo que más se pudo conseguir fue un aplazamiento y fraccionamiento de
pago a 36 meses, lo que suponía 27.361 euros mensuales (328.333 € anuales),
cuyo monto, sumados los intereses, superan los 30.000 euros al mes, teniendo en
cuenta que el tipo del interés de demora tributario está situado en el 3,75%,
cuando los intereses en general son negativos, con un EURIBOR en los entornos
del -0.5%.
Con el plan de
negocios planteado por la empresa, con los ingresos actuales, y una correcta
gestión del gasto, se podría hacer frente a los 15.964 euros del AEP alcanzado
con los acreedores privados, pero si a esta cifra le sumamos los 30.000 euros
mensuales para poder cumplir el calendario de pagos fraccionados y aplazados,
correspondientes a la Hacienda y la Seguridad Social, con el nivel de ingresos
de la empresa previsibles, se hace inviable el cumplimiento del Plan de Pagos y
la empresa, al final, tuvo que presentar
concurso de acreedores voluntario.
Nótese la
diferencia: si Hacienda y la Seguridad Social hubieran entrado en el AEP al
mismo nivel y con idénticas condiciones que el resto de los acreedores
privados, la empresa se habría comprometido a un pago de 7.035 € mensuales,
cuyo importe, junto con los 15.964 euros mensuales correspondientes a la deuda
privada, ascenderían a 22.999 €, cantidad ésta, asumible con el nivel de
ingresos actual de la compañía.
Resulta
interesante señalar que con el mencionado Plan de Pagos, la Hacienda y la
Seguridad Social hubieran recuperado 591.000 €, de los 985.000 de deuda
inicial.
Sin embargo, por
defender el “interés público” y con una interpretación restrictiva y literal
del TRLC, al final, la empresa presenta concurso de acreedores y NADIE COBRA
NADA o lo hace en cantidades ridículas: Además, como todos sabemos y las
estadísticas concursales confirman, más del 90% de las empresas concursadas
acaban en liquidación.
Ante este panorama ¿No habría sido mejor para el erario público y para
el conjunto de los españoles, que los créditos públicos entrarán en la AEP y
cobrar, de esta forma, al menos 591.000 €?
Ahora bien, frente
a lo que pueda parecer, creemos que no es tampoco sencillo afirmar que los
problemas del AEP y, en general, se resolverían negando el carácter de
privilegiado al crédito público o incluyéndolos en el ámbito del AEP.
En otro orden de
cosas, queremos manifestar que no es el propósito de este artículo entrar,
discutir o defender ni la posición de aquellos que, calificando de refundición ultra vires la del TRLC, mantienen que
los créditos públicos sí pueden formar parte de un AEP, tal y como defendía,
antes de la entrada en vigor del TRLC, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio
de 2019, núm. 381/2019, según la cual, con base en la
finalidad y el espíritu de la llamada “Ley de Segunda Oportunidad, concluyó, no
sólo que el crédito público debe incluirse en el plan de pagos a cinco años que
proponga el deudor, sino que señala que el crédito público a incluirse
en el plan de pagos, es el calificado como crédito privilegiado, por lo cual el crédito público calificado de ordinario y el
subordinado también quedaban exonerados de forma inmediata en la exoneración
diferida; postura defendida ahora, vigente el TRLC, por toda una corriente
jurisprudencial empezando por varios Juzgados de lo Mercantil de Barcelona, ni
la postura contraria, defendida por otros Juzgados de lo Mercantil; sino
indicar que se necesita, en principio, acabar con la inseguridad jurídica que
tales debates jurídicos conllevan.
Es decir, lo primero sería
que, de manera legal y con rotundidad se supiera cuál de las dos posiciones
jurisprudenciales es la que responde al espíritu del TRLC; en segundo término,
sería preciso que la AEAT y la TGSS manifestaran una mayor flexibilidad en la
concesión de aplazamientos y fraccionamientos, partiendo de una interpretación
dinámica de los artículos 655 y siguientes del TRLC y, por último, que la
práctica de los “convenios singulares”, deducida de la última Nota de la AEAT
respecto de su posición ante los concursos de acreedores, se extendiera y
generalizara en los AEP.
Por último, dado que, de
manera inexorable, hay que trasponer el nuevo Derecho europeo de
reorganizaciones empresariales, es decir, la
Directiva (UE) 2019/1023 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 20 de junio de
2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e
inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los
procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por
la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (conocida como la Directiva
sobre reestructuración e insolvencia), fuera en el marco de este nuevo Derecho
Europeo de reestructuraciones, donde se incluyera una posición moderna respecto
de los créditos tributarios, teniendo en cuenta que la recaudación ha de
salvaguardarse sin ningún género de dudas y hay que evitar cualquier uso
fraudulento de la flexibilización del crédito tributario, pero que la visión
recaudatoria a corto plazo puede ser totalmente contradictoria con un
planteamiento estratégico de conservación y desarrollo de la actividad
económica.
CONCLUSIÓN GENERAL.
Esta pelea
conceptual entre defensores y detractores del privilegio de los créditos de
derecho público se mantiene vigente y de plena actualidad, como podremos ver en
el apartado del tratamiento del crédito público a efectos de la obtención del
BEPI (Beneficio de Exoneración de Pasivos Insatisfechos) y refleja el debate
jurisprudencial expuesto sintéticamente en párrafos anteriores y el legislador
tendrá que buscar un adecuado equilibrio de intereses para solucionarla.
En cualquier caso, esperemos que la Directiva Europea 2019/1023 sobre Insolvencia, que, en teoría, tendría que estar traspuesta al ordenamiento jurídico español antes del próximo 22 de julio pero que, como ya sabemos, el Gobierno ha solicitado un aplazamiento de un año, hasta el 22 de julio del 2022, venga a poner fin a esta discusión.
Si el lector desea más información, para contactar con el autor puede dirigirse a la siguiente dirección de correo electrónico: alv@vazqueztorres.com
#2oportunidad
#LeySegundaOportunidad
#MoratoriaConcursal
#DeudorBuenaFe
#MediacionConcursal
#AcuerdoExtrajudicialPagos
#BeneficioExoneracionPasivosInsatisfechos
Entradas
0 comentarios:
Publicar un comentario