24-03-2021
Economista - Administrador Concursal
LA MEDIACION CONCURSAL Y LOS ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO
Esos Grandes Desconocidos (II Parte Proceso)
La mediación concursal es un proceso[1], impropio que se integra en el ámbito concursal, en el que podemos distinguir las siguientes etapas:
- Solicitud mediador concursal
- Designación.
- Aceptación / No aceptación
- Notificaciones.
- Convocatoria acreedores.
- Plan de Pagos.
- Junta Acreedores. Aceptación o rechazo y sus consecuencias
- Elevación a Escritura Pública del AEP obtenido o manifestación de no acuerdo.
- Notificaciones posteriores
- Seguimiento del cumplimiento del AEP por parte del mediador concursal.
- Acta de cumplimiento
El material normativo está
incluido en el Libro Segundo, Titulo III “Del acuerdo extrajudicial de pagos” artículos
631 a 694 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo por el que se
aprueba el texto
refundido de la Ley Concursal
Capitulo I, de los presupuestos,
articulo 631 a 634
Capitulo II, del nombramiento de
mediador concursal, artículos 635 a 658
Capitulo III, de los deberes de
comprobación, artículos 659 a 661
Capitulo IV, Sección 1, de la convocatoria
a los acreedores, artículos 662 a 665.
Capitulo IV, Sección 2, de la propuesta
del acuerdo, artículos 666 a 675
Capitulo IV, Sección 3, de la aceptación
de la propuesta. Artículos 676 a 678
Capitulo IV, sección 4, de la formalización
del acuerdo, articulo 679 a 682
Capitulo V, de la eficacia del
acuerdo, artículos 683 a 686
Capitulo VI, de la impugnación del
acuerdo, artículos 687 a 692
Capitulo VII del cumplimiento del
acuerdo, artículos 693 a 694
Para una mejor compresión nos vamos
a apoyar en el siguiente diagrama de proceso, en el que podemos contemplar los
distintos hitos del proceso contemplados en la norma.
Solicitud de mediador concursal
Podrá solicitar el nombramiento
de un mediador concursal para alcanzar AEP (Acuerdo Extrajudicial de Pagos):
- El deudor, persona física o jurídica
- En
situación de insolvencia actual o inminente
- Que no
hubiera sido declarado en concurso
- Que la
estimación inicial del valor del pasivo no sea superior a 5 millones de
euros en el caso de persona natural, o 5 millones de euros y un máximo de
cincuenta acreedores en el caso de deudor persona jurídica.
- Los
deudores, que dentro de los 10 años anteriores a la solicitud no hubiesen
sido condenados en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra
el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda
Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores, o
que dentro de los cinco años anteriores a la solicitud, hubieran alcanzado
un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores, hubieran obtenido la
homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hubieran sido declarados
en concurso de acreedores.
La solicitud se realizará
mediante formulario
normalizado.
¿Dónde se realiza la solicitud de mediador
concursal?
Si el deudor es una entidad jurídica,
la solicitud se realizará en el Registro Mercantil, pero si se trata de una
persona natural, tendremos que distinguir entre persona natural empresario o
persona natural no empresario, pues dependiendo de uno u otro caso, la solicitud
se presentará en el Registro mercantil o la Cámara de Comercio, o en el notario
del domicilio del deudor en el caso del deudor no empresario, y la cuestión no
es baladí pues tiene consecuencias posteriores. Por ejemplo, un deudor persona
natural cuyo origen del principal de la deuda era una actividad ejercida como autónomo,
pero que ahora trabaja por cuenta ajena cobrando un sueldo, en este caso está primando
“el origen de la deuda”.
APUNTE. - Aunque el
deudor haya solicitado el nombramiento de mediador concursal, el deudor podrá continuar
con su actividad profesional, empresarial o laboral, pero se abstendrá de
realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda de los actos
u operaciones propias del giro o trafico de su actividad.
Como se ve en el diagrama, si la
solicitud no adolece de defectos y reúne los requisitos legales exigidos, se procederá
a nombrar al mediador concursal de entre la lista oficial que figura en el
portal correspondiente del BOE.
Si la solicitud adoleciera de algún
tipo de defecto, se devolverá al deudor dándole un plazo de cinco días para la
subsanación.
Nombramiento mediador concursal
Una vez designado mediador concursal,
este puede aceptar el cargo o rechazarlo y ¿que pasaría si ningún profesional
acepta el encargo de MC?
En primer lugar, debemos
plantearnos ¿Por qué un profesional no aceptaría una designación como MC?
Seguro que podrán existir
distintos motivos para que un profesional no acepte un encargo como este, pero
el más importante (como es lógico, por otra parte, en una economía de mercado),
es el MOTIVO ECONÓMICO.
El legislador, en un afán de
defender los intereses de los ya maltrechos deudores, y acostumbrado a disparar
con “pólvora del Rey[i]”, a costa de notarios y
profesionales, ha establecido unos honorarios de los MC en base al arancel
concursal, incorporando unas bonificaciones sobre el mismo del 50% en el caso
de deudor persona física empresario y del 70%, en el supuesto de persona física
no empresario, sin tener en cuenta que, cuando hablamos de “deudor persona
física”, normalmente, los importes de
los activos y pasivos son bastante mas reducidos que los de una empresa, por lo
que el arancel concursal (de por sí, ya es bastante corto), y si, además, le
practicamos una reducción del 50% o del 70%, genera unos ingresos para el MC (entre
300 y 500 euros) que, desde un punto de vista profesional, hacen inviable
atender a cualquier deudor.
Por ejemplo, un deudor persona
física, con unas deudas nada despreciables de 300.000 euros, por poner un
ejemplo, sin activos, según el arancel,
devengaría unos honorarios para el MC de 225 euros, cantidad absolutamente ridícula
para un proceso que, por término medio, dura más de 18 meses y con la que, en
muchos casos, no se cubren ni tan siquiera los gastos de desplazamiento del
profesional, por lo que no es de extrañar que muchos profesionales no acepten
la designación, a pesar de la retórica de los estamentos oficiales, encargados de
calificar esta conducta de poco profesional e, incluso, intentar penalizarla
como pretendía el proyecto del Real Decreto-ley 16/2020[ii]
de 28 de abril.
A efectos de solucionar este
problema de índole práctico, el colectivo de notarios, mediante la Instrucción
de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 14 de mayo de 2019, nos aclara que,
trascurridos dos meses desde el primer intento de nombramiento de MC, sin que
ningún profesional acepte el cargo, se considerará el intento de AEP fallido y
se podrá solicitar el concurso consecutivo indicando este extremo.
Con la publicación del Real
Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas
para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia,
hasta el 31/12/2020, ahora prorrogado por la Ley 3/2020, se limita a dos el número
de intentos para el nombramiento de MC y, si ambos resultan fallidos, se
considerará el intento de AEP fallido y se podrá solicitar el concurso
consecutivo.
Con la publicación del RD-ley 5/2021,
de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial
en respuesta a la pandemia del Covid-19 se confirma que se considerará “intentado
por el deudor sin éxito” el AEP si se acredita la NO aceptación por parte de
dos mediadores concursales, facultando de esta forma el inicio del concurso
consecutivo en el juzgado.
Una vez aceptada la designación por parte del mediador concursal, se dará publicidad a la designación y al inicio de la mediación concursal en el:
-
Registro Público Concursal (RPC)
-
Registro Propiedad y Civil
-
Agencia Tributaria.
-
Seguridad Social.
-
Representantes de los trabajadores.
-
Juzgado competente.
Dos apuntes muy importantes:
- Durante
el plazo de negociación del acuerdo, se suspenderá el devengo de los
intereses, legales o convencionales, de los créditos que pudieran verse afectados
por el mismo, sin más excepciones que las establecidas para el caso de
concurso de acreedores.
- Una vez
iniciado el proceso de mediación concursal, el deudor está protegido por
el paraguas concursal, pues no se podrán realizar ningún tipo de ejecución
o actuación judiciales, e incluso se podrá solitar paralizar las que se
encuentren en curso.
En el próximo artículo nos centraremos en la propuesta, la junta de acreedores y el acuerdo o no acuerdo ………
Si el lector desea más información
y para contactar con el autor puede dirigirse a la siguiente dirección de correo
electrónico: alv@vazqueztorres.com
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[1] Proceso por su carácter secuencial
[i] Suele
utilizarse la expresión “tirar con pólvora del Rey” para significar la alegría
en el gasto cuando se dispone de fondos ajenos para esta financiación. El dicho
viene de la época de los Tercios del imperio español, que se hicieron famosos
en Flandes, cuando sus miembros debían pagar la pólvora con la que disparaban
con su sueldo, lo cual hacía que antes de disparar se aseguraban de la
necesidad y conveniencia del disparo, siendo mucho más cicateros en el uso de
la pólvora, para que no tuvieran que pagar de su bolsillo. Desgraciadamente
el fenómeno de disparar con pólvora del Rey se da con harta frecuencia en los
diversos ámbitos administrativos en los que se financia el gasto con dinero público.
https://www.administracionpublica.com/polvora-del-rey/
[ii]
Sancionar al mediador que no acepte la gestión de la mediación. Esta era la
tesis que aparecía en el art. 16 del Proyecto de Real Decreto de medidas
procesales y organizativas para hacer frente al Covid 19 en la Administración
de justicia: “Hasta el 31 de diciembre de 2020, el mediador concursal que fuera
designado para intervenir en un acuerdo extrajudicial de pagos deberá aceptar
el nombramiento, salvo justa causa que deberá ser apreciada por la autoridad
que le hubiera nombrado y bajo su responsabilidad. El mediador concursal que,
sin justa causa, no aceptara el nombramiento, no podrá ser designado ni
mediador ni administrador concursal por
un plazo de tres años en la provincia en la que radique la notaría o el
registro que lo hubiera designado” .
Enterados de las pretensiones del Gobierno, muchos mediadores (más bien administradores concursales) dijeron que se borrarían de la lista de mediadores.
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