30-06-2021
Economista - Administrador Concursal
¿Por qué no funciona la Ley de Segunda Oportunidad en España?
La Ley de Segunda Oportunidad es un
mecanismo dirigido a los deudores de buena fe que, por diversas circunstancias,
se encuentran visto sobreendeudados y son incapaces de saldar sus deudas.
Si huimos de la idea simplista y
manida del “buenismo”, según la cual toda persona tiene derecho a una segunda
oportunidad para rehacer su vida económica y empezar de cero, podemos ver que,
detrás de los mecanismos de segunda oportunidad, existen propósitos económicos
y sociales muy importantes que ameritan un tratamiento favorable por parte del
legislador.
Entre estos propósitos podríamos destacar los siguientes:
- Rescatar para la economía real a aquellos
agentes sociales que, por diversas circunstancias, se han visto
sobreendeudados y no pueden hacer frente a la totalidad de sus deudas y,
si no se les aplica un mecanismo de este estilo, se ven condenados a vivir
en la economía sumergida, en la marginalidad social y económica, sin
aportar ningún valor añadido al conjunto de la sociedad.
- Un mecanismo de este estilo le debe permitir
al deudor pagar a sus acreedores en función de su “capacidad” y, al mismo
tiempo, conservar recursos para sufragar sus necesidades básicas, es decir,
“vivir”.
- Que los acreedores afectados por estas
deudas puedan recuperar una parte de las mismas de una forma rápida y poco
costosa para poder dotar el deterioro del crédito contra sus ingresos y
seguir con su actividad sin tener que preocuparse de nada más y sin caer,
a su vez, en problemas financieros.
Para poder cumplir estos objetivos,
sin duda, se necesita de un procedimiento rápido, efectivo y poco costoso que
reduzca el endeudamiento de esas personas, pero, por desgracia, en nuestro país,
no se dan ninguno de estos dos requisitos, aunque la denominada “Ley de Segunda
Oportunidad” debería haberse construido sobre tales premisas.
Baste con señalar que la duración
media de un expediente de segunda oportunidad está entre los 18 y 24 meses, sin
contar con las demoras ocasionadas por la pandemia del COVID-19, y que conlleva
un coste asociado superior a los 3.000 euros en un expediente normal para los
interesados, lo cual, no hace sino incrementar su sobreendeudamiento, finalidad
que, pretendidamente, trata de evitar esa Ley.
Si nos fijamos en otros países como,
por ejemplo el Reino Unido, en el que se lleva aplicando un mecanismo similar más
de 30 años, podemos ver como un expediente de segunda oportunidad se está
tramitando en un máximo de tres meses y un coste que, aunque puede incluso
superior a el indicado, es asumido por los acreedores y no por el deudor.
Si analizamos el modelo británico,
podemos ver que la principal diferencia con el nuestro es que “un solo
profesional” asume todo el proceso, incluso algunas de las potestades que,
actualmente, en España solo se pueden realizar en sede judicial, donde la
característica general, como todos sabemos, es la dilación, amén de la
complejidad.
En España, por el contrario, se exige
la intervención de tres profesionales (letrado, mediador y administrador
concursal), lo que dificulta mucho todo el proceso, lo complica y eleva los
costes y la incertidumbre acerca del resultado del proceso.
Y, curiosamente, aunque los
honorarios de estos profesionales son a cargo del deudor, éste no tiene posibilidad
de libre elección respecto a quien elegir entre ellos, pues, por ejemplo, en el
caso del deudor persona física no empresario, el artículo 242 del Texto
Refundido de la Ley Concursal, TRLC, establece que la solicitud de mediación
concursal deberá presentarse ante el notario del domicilio del deudor, no
pudiendo elegir éste la notaría que le venga a bien o con la que se sienta más
cómodo.
Tampoco va a poder elegir una figura
tan importante en todo el proceso como es la del mediador concursal, quien después
se convertirá en administrador concursal en sede judicial, pues será el notario
quien, mediante un procedimiento diabólico, solicite la designación de un
mediador y, una vez designado, este podrá aceptar o rechazar la designación, y,
en el supuesto de rechazo, el notario tendrá que volver a iniciar el
procedimiento de designación y así, sucesivamente.
Como los honorarios del mediador
concursal son bastante exiguos, se producen muchos rechazos y, en consecuencia,
se ralentiza muchísimo el procedimiento, hasta el punto que la DGRN
(Dirección General de los Registros y del Notariado) se vio obligada a imponer un plazo máximo de dos
meses para el nombramiento de mediador concursal y entender que, transcurrido
dicho plazo, se considera fallido el AEP (Acuerdo Extrajudicial de Pagos),
pasándose directamente a la solicitud del concurso consecutivo en sede judicial[i],
eliminando así del proceso la posibilidad de alcanzar un acuerdo en la fase de
mediación, pues no puede existir acuerdo si no existe mediador.
Esta situación de no poder realizarse
el AEP, supone, de hecho, un grave perjuicio para el deudor de buena fe, al que
se le priva de obtener un acuerdo de manera rápida, cuyo contenido contemple
una “quita” y una “espera” razonable, que le permita pagar a sus acreedores
mediante una cuota mensual justa, de acuerdo con su capacidad económica y en un
plazo máximo de diez años.
Pero esta situación no perjudica sólo
al deudor, sino que la imposibilidad de llegar a obtener un AEP perjudica
también a los acreedores quienes no podrán recuperar, al menos, parte del
dinero que prestaron al deudor.
Y, por último, perjudica, asimismo, a
la sociedad en su conjunto, ya que esta situación conlleva a que muchos
expedientes, los cuales podrían haberse resuelto de forma extrajudicial,
terminan en sede judicial, incrementando, por enésima vez, la crónica sobrecarga
de los mismos.
A esto tenemos que añadir la
“rigidez” de muchas de las instituciones que intervienen en el proceso del AEAP,
verbigracia, todos los trámites en sede notarial se tienen que realizar de
forma presencial, lo cual, si ya en condiciones normales atrasa todos los
trámites, con la pandemia del COVID-19 puede eternizar los procedimientos.
A nivel de anécdota, puedo comentar
que, en un acto presencial en una notaría salió a colación este tema ¿Por qué
no se puede hacer una comparecencia por medios telemáticos? El señor notario,
muy amablemente, me explicó que como era una comparecencia en la que se tenía
que manifestar voluntad de acto, él, como notario, tenía que acreditar que el
compareciente era yo y que no existía ninguna coacción, y que, en el caso de
una comparecencia telemática, él no podía acreditar que, detrás de la pantalla,
no hubiese alguien que me coaccionase.
A todo ello, yo le respondí y ¿Quién le acredita que, en el
portal de esta finca, no esté alguna persona amenazando a un ser querido para
que realice o no ejecute este trámite? … Aquí, se terminó la
conversación.
En otros países, como Canadá, las
notarías han aceptado sesiones virtuales y firmas mediante medios digitales,
cuyo desarrollo permite una total
seguridad en cuanto al entendimiento del acto y la verificación de las personas
intervinientes; aplicando herramientas informáticas como Syngrafii que, con las restricciones de
movilidad consecuencia derivadas de la pandemia, se ha desarrollado a nivel
mundial, siendo cada vez más admitida por todo tipo de entidades, pues su
curioso sistema mezcla la firma digital con una videoconferencia en vivo.
Los datos nos marcarán la diferencia.
En el Reino Unido más del 95% de los procedimientos culminan con la aprobación
de un plan de pagos sin necesidad de acudir a sede judicial. Esto significa que
se procesan más de 200.000 acuerdos en insolvencias sin necesidad de llegar a
los tribunales.
Con nuestro sistema, en España,
apenas se alcanza un 10% de acuerdo en los procedimientos de AEP y el 90% restante
se tramita como concurso consecutivo, con el único aliciente para el deudor de
obtener el denominado BEPI (“Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho”),
una vez liquidado su patrimonio, y el acreedor se quedará en la mayoría de los
casos sin cobrar absolutamente nada.
¿Cuáles son, en resumen, las
principales diferencias entre el sistema inglés y el español?
Yo señalaría tres grandes diferencias:
- Sencillez y pragmatismo. Un solo profesional se
encarga de todo el procedimiento en el Reino Unido, lo que redunda en la
reducción de plazos y costes asociados.
- Libertad de elección. El deudor elige
libremente el profesional que quiere gestione sus intereses en el Reino
Unido.
- Profesionales especializados y reconocidos
por la Administración de Justicia. En el Reino Unido los IP (Insolvency practitioner) son
los únicos profesionales con licencia que se pueden encargar todo el
procedimiento de insolvencia.
Un Insolvency
practitioner (IP) es alguien que tiene licencia y está autorizado para
actuar en relación con una persona, sociedad o empresa insolvente. La mayoría
de los PI son contables o especialistas en insolvencia que trabajan en empresas
contables.
Un IP para tener una licencia y ejercer en el ámbito de la insolvencia, debe:
- Aprobar los
exámenes de insolvencia (exámenes JIEB);
- Tener experiencia
adquirida en trabajos de insolvencia.
- Estar inscrito en
una entidad reguladora
El ICAEW (Instituto de contadores públicos de Inglaterra y Gales) es el regulador individual más grande de PI en el Reino Unido, y entre sus cometidos esta supervisar periódicamente a los titulares de licencias de PI inscritos en el ICAEW para asegurar que siguen estando en condiciones de realizar labores de en materia de insolvencia.
En mi humilde opinión, aunque en España existen otros condicionantes importantes para explicar el relativo fracaso del AEP, como es la problemática de los créditos de Derecho Público, las cifras a favor de un sistema parejo al inglés son abrumadoras, y mientras en España no implantemos un procedimiento similar, el mecanismo de Segunda Oportunidad seguirá sin obtener los benéficos resultados que pretendía su implantación.
Si el lector desea más información, para contactar con el autor puede dirigirse a la siguiente dirección de correo electrónico: alv@vazqueztorres.com
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[i] Con la publicación del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, hasta el 31/12/2020, ahora prorrogado por la Ley 3/2020, se limita a dos el número de intentos para el nombramiento de MC y, si ambos resultan fallidos, se considerará el intento de AEP fallido y se podrá solicitar el concurso consecutivo.
Con la publicación del RD-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia del Covid-19 se confirma que se considerará “intentado por el deudor sin éxito” el AEP si se acredita la NO aceptación por parte de dos mediadores concursales, facultando de esta forma el inicio del concurso consecutivo en el juzgado.
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