29-12-2021
Economista - Administrador Concursal
¿Es un
requisito tener un programa de compliance para poder optar a los Fondos
Europeos?
El compliance es el conjunto de procedimientos que permiten
identificar y clasificar riesgos normativos, operativos y legales de las
empresas, de manera que se establezcan mecanismos de prevención y control que
contribuyan al cumplimiento de requerimientos regulatorios.
El origen de lo que es compliance, cabe situarlo a inicios
del siglo XX con la creación de las Agencias Públicas de Seguridad en Estados
Unidos, por ejemplo, la Agencia de medicamentos y alimentos “Food and Drug
Administration” creada en 1906.
Asimismo, se registró un avance importante en el concepto de
qué es compliance en los años 70 y 80 cuando, tras sonados escándalos de
corrupción y financieros que afectaron a importantes compañías, se dictó la Foreign
Corrupt Practices Act o FCPA (1977), que incorporó requerimientos y
prohibiciones en materia de sobornos, libros y registros.
En nuestro país se introdujo ya hace varios años en dos
sectores ampliamente regulados como son el sector financiero y farmacéutico.
Pero solo tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010
de la Reforma del Código Penal, que introdujo en España la responsabilidad
penal de la persona jurídica, y posteriores reformas, se empieza a desarrollar
el compliance en la empresa española, si bien es cierto, que sobre todo en
grandes empresas, y sectores que se ven condicionados bien por clientes
multinacionales que les obligan a implantar un sistema de compliance para poder
trabajar con ellos, o bien porque suma créditos para trabajar con la
Administración.
En resumen, podemos decir que hasta ahora la gran ventaja de
una empresa que cuente con un sistema de compliance implantado, es que además
de poder trabajar con clientes multinacionales, sobre todo de origen americano,
y en caso de que un empleado o un directivo incumpla la Ley en el seno de la
empresa, esta, con un sistema de cumplimiento normativo, se podrá librar de una
posible condena penal o de una sanción administrativa.
Pero a partir de ahora, además de las ventajas
anteriores, va a poder cumplir con los requisitos necesarios para acceder a las
ayudas de los fondos europeos.
El 21 de julio de 2020, el Consejo Europeo acordó un
instrumento excepcional de recuperación temporal, conocido como Next Generation
EU (Próxima Generación UE), para hacer frente a las consecuencias económicas y
sociales de la pandemia por COVID, aportando a los países miembros unos fondos
por un importe de 750.000 millones de euros, a precios constantes de 2018, de
los cuales, España podrá recibir hasta 140.000 millones.
Estos fondos irán destinados a las Administraciones Públicas
y a las empresas en forma de ayudas consistentes en subvenciones directas,
ventajas fiscales, garantías y bonificaciones de préstamos, ayudas a la I+D,
ayudas a productos sanitarios, medidas de recapitalización o aplazamiento de
impuestos y cotizaciones, entre otros mecanismos.
Aunque puede solicitar esos fondos cualquier tipo de empresa
y no se excluye ningún sector, se priorizan los proyectos que intervengan en la
transformación digital, transición ecológica, cohesión social y territorial,
e igualdad de género.
Estos fondos se regulan en España, a través del RD-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que
se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de
Recuperación, Transformación y Resiliencia, y la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el
sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
Y es a raíz de la publicación de esta Orden ministerial donde
se desata la polémica,
pues en sus artículos:
- Artículo 2.2.d[i]. Principios de gestión específicos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
- Artículo 6[ii]. Refuerzo de mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses.
- Artículo 8.1.e[iii]. Identificación del perceptor final de fondos: beneficiarios de las ayudas, contratistas y subcontratistas.
A raíz de su aprobación, se ha abierto un debate sobre si
dicha norma obliga a las empresas a contar con un programa de cumplimiento
normativo para tener derecho a cobrar las ayudas europeas.
Hay especialistas en compliance que entienden que no es
obligatorio un sistema de compliance global, sino sólo un “plan de medidas
antifraude”, sin embargo otros profesionales, en cambio, interpretan que sí es
obligatorio un completo plan de cumplimiento.
En cualquier caso, lo que parece claro, es que, si una empresa
dispone de un sistema de compliance, será mucho más fácil acceder a los fondos
europeos, que otra que no lo dispone, lo que puede significar un importante
empuje en la implantación del compliance en España.
[i] Artículo
2. Principios de gestión específicos del Plan de Recuperación, Transformación y
Resiliencia.
1. Las actuaciones de las Administraciones Públicas se
rigen por un conjunto de normas de carácter general que garantizan un
planteamiento homogéneo en relación con el desarrollo de la gestión. Partiendo
de este marco jurídico común, se adapta e incorpora al ámbito interno los
criterios que vienen determinados por el planteamiento de la Comisión Europea,
en relación con las distintas reformas e inversiones del Plan.
A su vez y a estos efectos, se deberá tomar en
consideración los pronunciamientos y actos delegados publicados por los
servicios de la Comisión Europea en relación con los requerimientos relativos a
cada principio.
2. Son principios o criterios específicos, de
obligatoria consideración en la planificación y ejecución de los componentes
del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, y por lo tanto
transversales en el conjunto del Plan, y atendiendo a las definiciones
establecidas en los artículos 3 y siguientes de esta Orden:
a) Concepto de hito y objetivo, así como los criterios
para su seguimiento y acreditación del resultado.
b) Etiquetado verde y etiquetado digital.
c) Análisis de riesgo en relación con posibles impactos
negativos significativos en el medioambiente (do no significant harm, DNSH),
seguimiento y verificación de resultado sobre la evaluación inicial.
d) Refuerzo
de mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude la
corrupción y los conflictos de interés.
e) Compatibilidad del régimen de ayudas de Estado y
prevención de la doble financiación.
f) Identificación del perceptor final de los fondos,
sea como beneficiario de las ayudas, o adjudicatario de un contrato o
subcontratista.
g) Comunicación.
[ii] Artículo
6. Refuerzo de mecanismos para la prevención, detección y corrección del
fraude, la corrupción y los conflictos de intereses.
1. Con la finalidad de dar cumplimiento a las
obligaciones que el artículo 22 del Reglamento (UE) 241/2021 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021, impone a España en relación
con la protección de los intereses financieros de la Unión como beneficiario de
los fondos del MRR, toda entidad, decisora o ejecutora, que participe en la
ejecución de las medidas del PRTR deberá disponer de un «Plan de medidas
antifraude» que le permita garantizar y declarar que, en su respectivo ámbito
de actuación, los fondos correspondientes se han utilizado de conformidad con
las normas aplicables, en particular, en lo que se refiere a la prevención,
detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses.
2. Son de aplicación las definiciones de fraude,
corrupción y conflicto de intereses contenidas en la Directiva (UE) 2017/1371,
sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la
Unión (Directiva PIF), y en el Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas
financieras aplicables al presupuesto general de la Unión (Reglamento
Financiero de la UE).
A efectos de lograr una homogeneidad en el diseño de
esas medidas por parte de tales participantes, y sin perjuicio de la aplicación
de medidas adicionales atendiendo a las características y riesgos específicos
de la entidad de que se trate, se recoge en el anexo II.B.5 un cuestionario de
autoevaluación relativa al estándar mínimo, y en el anexo III.C orientación
sobre medidas de prevención, detección y corrección del fraude, corrupción y
conflicto de intereses, en el que se hace referencia a las posibles medidas a
adoptar para garantizar una apropiada protección de los intereses financieros
de la Unión en la ejecución de actuaciones financiadas o a financiar por el
MRR.
3. Los participantes en la ejecución del PRTR deberán
atenerse estrictamente a lo que en relación con esta materia establece la
normativa española y europea y los pronunciamientos que al respecto de la
protección de los intereses financieros de la Unión hayan realizado o puedan
realizar las instituciones de la Unión Europea.
4. Se configuran como actuaciones obligatorias para los
órganos gestores, la evaluación de riesgo de fraude, la cumplimentación de la
Declaración de Ausencia de Conflicto de Intereses (DACI) y la disponibilidad de
un procedimiento para abordar conflictos de intereses.
La elección de las medidas de prevención y detección se
deja a juicio de la entidad que asuma la responsabilidad de gestión, atendiendo
a sus características específicas y siempre teniendo en cuenta la necesidad de
garantizar una conveniente protección de los intereses de la Unión.
5. El «Plan de medidas antifraude» deberá cumplir los
siguientes requerimientos mínimos:
a) Aprobación por la entidad decisora o ejecutora, en
un plazo inferior a 90 días desde la entrada en vigor de la presente Orden o,
en su caso, desde que se tenga conocimiento de la participación en la ejecución
del PRTR.
b) Estructurar las medidas antifraude de manera
proporcionada y en torno a los cuatro elementos clave del denominado «ciclo
antifraude»: prevención, detección, corrección y persecución.
c) Prever la realización, por la entidad de que se
trate, de una evaluación del riesgo, impacto y probabilidad de riesgo de fraude
en los procesos clave de la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación
y Resiliencia y su revisión periódica, bienal o anual según el riesgo de fraude
y, en todo caso, cuando se haya detectado algún caso de fraude o haya cambios
significativos en los procedimientos o en el personal.
d) Definir medidas preventivas adecuadas y
proporcionadas, ajustadas a las situaciones concretas, para reducir el riesgo
residual de fraude a un nivel aceptable.
e) Prever la existencia de medidas de detección
ajustadas a las señales de alerta y definir el procedimiento para su aplicación
efectiva.
f) Definir las medidas correctivas pertinentes cuando
se detecta un caso sospechoso de fraude, con mecanismos claros de comunicación
de las sospechas de fraude.
g) Establecer procesos adecuados para el seguimiento de
los casos sospechosos de fraude y la correspondiente recuperación de los Fondos
de la UE gastados fraudulentamente.
h) Definir procedimientos de seguimiento para revisar
los procesos, procedimientos y controles relacionados con el fraude efectivo o
potencial, que se transmiten a la correspondiente revisión de la evaluación del
riesgo de fraude.
i) Específicamente, definir procedimientos relativos a
la prevención y corrección de situaciones de conflictos de interés conforme a
lo establecido en los apartados 1 y 2 del artículo 61 del Reglamento Financiero
de la UE. En particular, deberá establecerse como obligatoria la suscripción de
una DACI por quienes participen en los procedimientos de ejecución del PRTR, la
comunicación al superior jerárquico de la existencia de cualquier potencial
conflicto de intereses y la adopción por este de la decisión que, en cada caso,
corresponda.
6. En el supuesto de que se detecte un posible fraude,
o su sospecha fundada, la entidad correspondiente deberá:
a) Suspender inmediatamente el procedimiento, notificar
tal circunstancia en el más breve plazo posible a las autoridades interesadas y
a los organismos implicados en la realización de las actuaciones y revisar
todos aquellos proyectos, subproyectos o líneas de acción que hayan podido
estar expuestos al mismo;
b) Comunicar los hechos producidos y las medidas
adoptadas a la entidad decisora, o a la entidad ejecutora que le haya
encomendado la ejecución de las actuaciones, en cuyo caso será ésta la que se
los comunicará a la entidad decisora, quien comunicará el asunto a la Autoridad
Responsable, la cual podrá solicitar la información adicional que considere
oportuna de cara a su seguimiento y comunicación a la Autoridad de Control;
c) Denunciar, si fuese el caso, los hechos a las
Autoridades Públicas competentes, al Servicio Nacional de Coordinación
Antifraude –SNCA-, para su valoración y eventual comunicación a la Oficina
Europea de Lucha contra el Fraude;
d) Iniciar una información reservada para depurar
responsabilidades o incoar un expediente disciplinario;
e) Denunciar los hechos, en su caso, ante el Ministerio
Fiscal, cuando fuera procedente.
7. La entidad afectada deberá evaluar la incidencia del
posible fraude y su calificación como sistémico o puntual y, en todo caso,
retirar los proyectos o la parte de los proyectos afectados por el fraude y
financiados o a financiar por el MRR.
[iii] Artículo
8. Identificación del perceptor final de fondos: beneficiarios de las ayudas,
contratistas y subcontratistas.
Con la finalidad de dar adecuado cumplimiento al
mandato establecido en la letra d) del apartado 2 del artículo 22 del
Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero
de 2021, por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, se
configura el siguiente procedimiento de incorporación de información
específica:
1. Las entidades decisoras y ejecutoras de los
componentes incluirán en las convocatorias de ayudas previstas en el Plan, al
menos, los siguientes requerimientos en relación con la identificación de los
beneficiarios, sean personas físicas o jurídicas:
a) NIF del beneficiario.
b) Nombre de la persona física o razón social de la
persona jurídica.
c) Domicilio fiscal de la persona física o jurídica.
d) Aceptación de la cesión de datos entre las
Administraciones Públicas implicadas para dar cumplimiento a lo previsto en la
normativa europea que es de aplicación y de conformidad con la Ley Orgánica
3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los
derechos digitales (Modelo anexo IV.B).
e) Declaración
responsable relativa al compromiso de cumplimiento de los principios
transversales establecidos en el PRTR y que pudieran afectar al ámbito objeto
de gestión (Modelo anexo IV.C).
f) Los beneficiarios que desarrollen actividades
económicas acreditarán la inscripción en el Censo de empresarios, profesionales
y retenedores de la Agencia Estatal de Administración Tributaria o en el censo
equivalente de la Administración Tributaria Foral, que debe reflejar la
actividad económica efectivamente desarrollada a la fecha de solicitud de la
ayuda.
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