DOMINGO CARBAJO VASCO

Economista y Abogado

Inspector de Finanzas del Estado.

www.mediators.es 

La “Mediación” llega al ámbito tributario.

LA DIRECTIVA (UE) 2017/1852 DEL CONSEJO, DE 10 DE OCTUBRE DE 2017, ¿UN AVANCE DE LA MEDIACIÓN FISCAL EN EUROPA?

1.      EL CONTEXTO GENERAL.

La construcción de un auténtico Derecho Fiscal Internacional que atienda a la realidad de la globalización, con bases imponibles crecientemente móviles y sometidas al diktat de los agentes económicos más dinámicos como son las multinacionales (en adelante, EMN) de la economía digital, se enfrenta a unas Administraciones Tributarias (en adelante, AATT) presas en el dogma de la soberanía nacional, cuyas competencias se limitan a las fronteras de los Estados y con legislaciones y procedimientos de aplicación de los tributos tan diferenciados que son aprovechados, precisamente, por las EMN para, mediante el arbitraje y la planificación fiscal abusiva, romper la identidad entre el lugar donde se generan las rentas y el valor añadido económico y el sitio donde pagan sus impuestos.

Superar esta contradicción creciente entre las AATT y la globalización requiere, de manera pragmática, la cooperación entre las mencionadas AATT mediante instrumentos como el intercambio automático de información tributaria (en sus diferentes versiones: CRS, AEIO, FATCA y Directiva europea de asistencia mutua) y el reconocimiento, siquiera limitado, de una serie de principios de fiscalidad internacional que se resumen en la expresión BEPS, “Base erosion and profit shifting” o erosión de las bases imponibles y desviación de beneficios.

El Plan de Acción BEPS y sus 15 Acciones se encuentra inmerso en un proceso complejo de implementación, querido como inclusivo por el G-20 y la OCDE, sus impulsores políticos y gestores mas con ciertos riesgos de fraccionamiento y de retorno de ideas nacionalistas en el terreno fiscal, como demuestran algunos elementos de la Reforma Fiscal que propone el nuevo adalid del populismo (una ideología reaccionaria que pretende resolver problemas complejos con ideas y enemigos simples, tal y como sucede también en España con el nacionalismo catalán, donde detrás de las proclamas de “democracia”, “pueblo” y otras grandes palabras por parte de este último no hay sino xenofobia, paletismo y miedo al progreso), llamado Donald Trump.

Pues bien, uno de los elementos esenciales del paquete BEPS es la reducción de la inseguridad jurídica, la incertidumbre en la aplicación de las normas fiscales y la minoración de la complejidad de este caos de normas tributarias nacionales que operan en un contexto internacional,  caos que conlleva una multiplicación de los denominados “costes indirectos de la fiscalidad“ o compliance costs, a veces más gravosos que el pago directo de la liquidación tributaria, como bien sabe, verbigracia, aquel que haya elaborado los documentos de precios de transferencia,.

Este compromiso para reducir los compliance costs ha sido, además, utilizado como moneda de cambio para lograr que las EMN acepten una buena gobernanza y reglas de conducta que les lleven a tributar de manera justa.

Por ello, entre las Acciones BEPS figura la Acción 14, www.oecd.org/tax/beps/making-dispute-resolution-mechanisms-more-effective-action-14-2015-final-report-9789264241633-en.htm, cuya finalidad central era la introducción de instituciones alternativas para resolver conflictos fiscales internacionales, los denominados ADR alternative dispute resolutions mechanisms, dada la complejidad de las disputas tributarias internacionales, generadas, entre otros factores, por la enorme variedad y labilidad de las legislaciones tributarias implicadas y sus consecuencias directas e indirectas para los obligados tributarios, empezando por el crecimiento de las posibilidades de doble y múltiple imposición.

En general, se pretenden introducir instituciones de arbitraje, mediación, conciliación, etc. que logren un “acuerdo mutuo”, MAP, entre los Estados implicados y las terceras partes que resuelva, satisfactoria y, especialmente, de manera rápida y sin conflictividad los conflictos fiscales internacionales.

La OCDE ha puesto mucho esfuerzo en el desarrollo de estos MAP (mutual agreement procedures) www.oecd.org/tax/dispute/mutual-agreement-procedure-statistics.htm y su número, variedad y utilidad está creciendo exponencialmente en los últimos años.

2.      EL CONTEXTO EUROPEO.

La Unión Europea (en adelante, UE) y sus 28 Estados miembros, no sólo han aceptado íntegramente BEPS sino que, por razones propias de su largo y complicado proceso de armonización fiscal, así como de las particularidades de esta última, ha ido adaptando BEPS al Ordenamiento Europeo, mediante una serie de Directivas, centradas fundamentalmente en la lucha contra el fraude fiscal y conocidas, abreviadamente, como ATAP I y II, acrónimo de Anti Tax Avoidance Package.

Por otro lado, la propia experiencia de la UE en materia de disputas entre EMN europeas, específicamente, en lo que hace referencia a uno de los aspectos más complejos de las relaciones entre las diversas unidades funcionales que componen una EMN; nos referimos a los precios de transferencia (cuya Guía es un documento esencial del Derecho Tributario Internacional, recientemente actualizada, www.oecd.org/tax/transfer-pricing/oecd-transfer-pricing-guidelines-for-multinational-enterprises-and-tax-administrations-20769717.htm) le había llevado a sugerir la creación de un mecanismos de arbitraje para solucionar las disputas en este terreno.

Nos referimos al denominado “Convenio de Arbitraje” o “Convenio relativo a la supresión de la doble imposición en caso de corrección de los beneficios de empresas asociadas (90/436/CEE)”.

Pues bien la presión de BEPS, la necesidad de regular de acuerdo a las normas europeas lo previsto en la Acción 14 de BEPS, la propia reflexión europea acerca de las limitaciones que suponen las cláusulas bilaterales relativas al acuerdo amistoso o mutuo, generalmente contenidas en los Convenios Internacionales de Doble Imposición Internacional sobre la Renta y el Patrimonio (en adelante, CDI), las presiones de las EMN para conseguir una solución rápida, segura, amistosa y poco costosa a los conflictos que las enfrentan a diferentes AATT; teniendo en cuenta que, normalmente, una de las AT suele, en estos casos, defender a la EMN del país donde esté situada la sede y la oficina central de la empresa frente a la otra AT, aquella donde se haya producido la inspección tributaria o el procedimiento de aplicación de los tributos sobre las actividades de la EMN; todas estas razones han llevado a la UE a publicar la Directiva (UE) 2017/1852 del Consejo de 10 de octubre de 2017 relativa a los mecanismos de resolución de litigios fiscales en la Unión Europea (“Diario Oficial de la Unión Europea”, serie L nº 265, 14.10.2017).

3.      DESCRIPCIÓN Y CODA.

La finalidad fundamental de la Directiva es que, en casos de disputas  relativas a la interpretación o aplicación de un CDI, los contribuyentes puedan solicitar a los Estados implicados que deriven el asunto a un procedimiento amistoso cuya resolución dependerá de una Comisión Consultiva independiente formada por las partes implicadas, representantes de los Estados y personalidades independientes.

La decisión de la Comisión, su dictamen, cerrará la polémica, teniendo la misma validez que una sentencia.

Esta Directiva deberá implantarse en los Ordenamientos nacionales antes de 1 de julio de 2019.

En realidad, somos escépticos acerca de los resultados de este procedimiento amistoso, pues la propia experiencia del Convenio de Arbitraje no ha sido, precisamente, muy exitosa.

Sin embargo, los MAP incorporados en los CDI sí están teniendo aceptación, desarrollo y difusión, por lo que tampoco le vemos gran utilidad a la nueva institución.