ÚLTIMAS MODIFICACIONES EN LA FISCALIDAD DE LOS ARTISTAS (3)
DOMINGO CARBAJO VASCO
Economista y Abogado
Licenciado en Ciencias Políticas.
Inspector de Hacienda del Estado. Delegación Central de Grandes Contribuyentes
ÚLTIMAS MODIFICACIONES EN LA FISCALIDAD DE LOS ARTISTAS (3)
RESUMEN DE LAS MEDIDAS TRIBUTARIAS:
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
Modificación de la Deducción por
inversiones en producciones cinematográficas, series audiovisuales y
espectáculos en vivo de artes escénicas y musicales.
Con efectos desde 5 de julio de
2018, el artículo tercero del Real Decreto-Ley 26/2018, de 28 de diciembre
(RDLey 26/2018) modifica el artículo 36.2 Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del
Impuesto sobre Sociedades (LIS). Este artículo regula la Deducción por
inversiones en producciones cinematográficas, series audiovisuales y
espectáculos en vivo de artes escénicas y
musicales, que entró en vigor para períodos impositivos iniciados a
partir de 1 de enero de 2015.
El artículo tercero RDLey 26/2018
deroga las obligaciones impuestas al productor que se introdujeron por el
artículo 69 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del
Estado para el año 2018, por considerar que puede tener consecuencias
indeseadas sobre los proyectos de rodaje en curso en España.
No obstante, se ha añadido en el
artículo 36.2 LIS que “reglamentariamente se podrán establecer los requisitos y
obligaciones para tener derecho a la práctica de esta deducción” con el objeto
de que mediante modificación de Reglamento se establezcan las obligaciones que
se considere que deben asumir los productores que se acojan a este incentivo
fiscal, que resulten proporcionadas y acordes a la finalidad del incentivo.
IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS
Modificación del tipo de
retención aplicable a los rendimientos del capital mobiliario procedentes de la
propiedad intelectual cuando el contribuyente no sea el autor.
Con efectos desde 1 de enero de
2019, el porcentaje de retención para los rendimientos del capital mobiliario
procedentes de la propiedad intelectual cuando el contribuyente no sea el autor
será el 15 por ciento.
Este porcentaje se reducirá en un
60 por ciento cuando se trate de rendimientos que tengan derecho a la deducción
prevista en el artículo 68.4 LIRPF para rentas obtenidas en Ceuta o Melilla.
IMPUESTO SOBRE VALOR AÑADIDO
Se añade un nuevo número 13º en
el artículo 91. Uno.2 de la LIVA, por el que se aplica el tipo reducido a los
servicios prestados por intérpretes, artistas, directores y técnicos que sean
personas físicas, a los productores de películas cinematográficas susceptibles
de ser exhibidas en salas y a los organizadores de obras teatrales y musicales.
Interpretación emitida por la
AEAT respecto de la aplicación del tipo reducido del 10% en el IVA a los
servicios prestados por intérpretes, artistas, directores y técnicos.
Con efectos desde 1 de enero de
2019, el Real Decreto-ley 26/2018, de 28 de diciembre, añade un nuevo número
13.º en el artículo 91.Uno.2 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del
Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA), por el que se aplica el tipo impositivo
del 10% a los servicios siguientes:
“13.º Los prestados por
intérpretes, artistas, directores y técnicos, que sean personas físicas, a los
productores de películas cinematográficas susceptibles de ser exhibidas en
salas de espectáculos y a los organizadores de obras teatrales y musicales.”
De esta forma, se recupera la
aplicación del tipo reducido a este tipo de servicios que pasaron a tributar al
tipo impositivo general del 21% el 1 de septiembre de 2012 con la modificación
introducida por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio.
De acuerdo con la Doctrina de la
Dirección General de Tributos existente hasta dicha fecha, cabe aclarar las
siguientes cuestiones a la hora de determinar si se cumplen los requisitos para
que resulte de aplicación el tipo del 10%:
A) Prestador del servicio:
- El intérprete, artista, director o técnico debe tratarse de una persona física. Tributarán al 21% los servicios prestados por sociedades mercantiles y comunidades de bienes.
- El tipo del 10% se aplicará con independencia de que el intérprete, artista, director o técnico:
- contrate a través de un representante que actúe
en nombre ajeno, ya que se entiende que es el propio artista quien presta por
sí mismo el correspondiente servicio artístico (consulta 0720-98).
- contrate los servicios de otros artistas en
régimen de dependencia de carácter laboral para prestar el servicio (consulta
1679-98).B) Destinatario del servicio:
El servicio debe prestarse a
organizadores de obras teatrales y musicales. Tiene la consideración de
organizador de una obra teatral o musical la persona o entidad que lleve a cabo
la ordenación de los medios materiales y humanos o de uno de ellos con la
finalidad de que la obra teatral o musical se represente (contratación del
local, publicidad, venta de entradas, etc.)
- Pueden tener la condición de organizadores de obras teatrales o musicales:
- Las entidades públicas (Estado, Comunidades Autónomas, Diputaciones, Ayuntamientos);
- Asociaciones de diversa naturaleza (culturales, de vecinos, de padres de alumnos);
- Colegios públicos o privados;
- Sindicatos, comités de empresa o partidos políticos;
- Empresas dedicadas habitualmente a la organización de tales obras (empresarios teatrales, propietarios de “pubs” o salas de fiesta);
- Agentes artísticos, representantes y promotores, cuando asuman la organización de las obras no limitándose a la actividad de mediación;
- Empresas que tienen otro objeto social pero que ocasionalmente organizan la representación de obras teatrales o musicales, cualquiera que sea la finalidad de dicha actividad (Cajas de Ahorro, empresas comerciales o industriales).
Tributarán al 21% los servicios
prestados por los intérpretes, artistas, directores o técnicos, personas
físicas, a entidades que no asuman la organización de la obra o bien se limiten
a las labores de mediación.
C) Tipo de servicio artístico
prestado[1]:
Los servicios prestados deberán
referirse a obras teatrales o musicales.
Se consideran obras teatrales,
las obras dramáticas, dramático – musicales, coreográficas, pantomímicas y
literarias en cuanto sean objeto de recitación o adaptación para la escena.
Se consideran obras musicales,
las que se expresan mediante una combinación de sonidos a la que puede unirse o
no un texto literario.
- Para la aplicación del tipo reducido, no tiene trascendencia:
- El lugar donde se produzca la actuación (parques, plazas, colegios, salas de fiestas, casas de la cultura, pubs, teatros u otros locales);
- El procedimiento establecido para la determinación del importe de la contraprestación por los servicios (“cachet” fijo o porcentajes en la recaudación por taquilla);
- La finalidad específica perseguida por el organizador de la obra (organización de fiestas populares u otros actos lúdicos de carácter gratuito para los espectadores de las mismas, organización de la actividad con fines lucrativos.)
Tributan al 10% los servicios
artísticos de guiñol (consulta 1500-98), los teatros de títeres (consulta
1570-98), cuentacuentos y los servicios consistentes en recitar poesías durante
un concierto flamenco (consulta 2392-99).
Tributa al 21% la actividad de
magia por no considerarse obra teatral.
LA NUEVA MODIFICACIÓN EN LOS
REQUISITOS DE LA DEDUCCIÓN POR INVERSIONES CINEMATOGRÁFICAS.
Real Decreto xxx/2019[2],
de xx de xx, por el que se modifica el Reglamento del Impuesto sobre
Sociedades, aprobado por el Real Decreto 634/2015, de 10 de julio.
En este Real Decreto se
introducen diferentes modificaciones en el Reglamento del Impuesto sobre
Sociedades. En primer lugar se regulan las nuevas normas contables del Banco de
España para las entidades de crédito, establecidas en la Circular 4/2017, de 27
de noviembre.
En segundo lugar, se introduce un
nuevo artículo 45 bis con el objeto de regular los requisitos y obligaciones
que tienen que cumplir los contribuyentes del Impuesto que pretendan aplicar la
deducción para incentivar la ejecución en España de producciones cinematográficas
extranjeras regulada en el artículo 36.2 de la Ley del Impuesto, en la
redacción dada por el artículo tercero del Real Decreto-ley 26/2018, de 28 de
diciembre, por el que se aprueban medidas de urgencia sobre la creación
artística y la cinematografía.
Con la finalidad de que la
denominación del título II del Reglamento del Impuesto en el que se inserta
este artículo pase a ser descriptiva del contenido más amplio del que ahora
tiene, dicho título cambia de denominación.
Por ultimo introduce nuevas
aclaraciones en la regulación del informe país por país, de acuerdo a lo
previsto por la OCDE.
CONCLUSIONES GENERALES SOBRE EL “FUNDRAISING” Y SU DESARROLLO EN ESPAÑA (1).
DOMINGO CARBAJO VASCO
Economista y Abogado
Licenciado en Ciencias Políticas.
Inspector de Hacienda del Estado. Delegación Central de Grandes Contribuyentes
FUENTE DE REFERENCIA: “EL FUNDRAISING, INSTRUMENTO DE RESPONSABILIDAD Y COMPROMISO SOCIAL”. Autores: CARBAJO VASCO, DOMINGO, RUESGA BENITO, SANTOS MIGUEL, BICHARA, JULIMAR. TIRANT LO BLANCH. MONOGRAFÍAS JURÍDICAS. VALENCIA, 2019.
¿Qué es el Fundraising?
El fundraising consiste en la actividad de captación de
recursos para financiar las actividades de ENLs[i].
Dichos recursos suelen ser eminentemente financieros, dinero, aunque también
puede tratarse de otro tipo de bienes o derechos. Incluso desde un punto de
vista amplio podríamos considerar fundraising el reclutamiento de voluntarios
para que presten sus servicios.
CONCLUSIONES.
La filantropía, entendida como el desarrollo de actividades
destinadas al bien común por amor a la humanidad y su correlativa dedicación de
recursos financieros (dinero, servicios pro bono y mercancías) y tiempo a tales
actividades, está creciendo en todo el mundo, tanto en lo relativo a personas
físicas implicadas, como en cantidades aportadas a tales causas, entidades
donantes, zonas geográficas afectadas (a destacar, por ejemplo, su expansión en
África, territorio generalmente considerado receptor de actuaciones
humanitarias de manera exclusiva), variedad de instrumentos utilizados, etc.
Lógicamente, la financiación de estas actividades y sus
diferentes herramientas constituye un elemento de interés central para el
conocimiento, potenciación e información sobe la filantropía, siendo el
sostenimiento financiero de tales operaciones humanitarias uno de los desafíos
más relevantes de la filantropía.
El fundraising
como mecanismo de financiación filantrópico debe ser analizado en ese contexto
de relevancia creciente de la filantropía en todo el Mundo y de fomento del
interés por las razones, causas, manifestaciones y desarrollos de aquella.
Para investigar acerca de la regulación del fundraising en Europa y proponer medidas
al respecto en España, finalidad fundamental de esta investigación, no debe
aislarse la actividad de fundraising desde
un punto de vista puramente jurídico e, incluso, de regulación estrictamente
estatuaria, sino que ha de plantearse cómo esta legislación puede favorecer la
filantropía, mejorar la imagen de la misma entre las sociedades contemporáneas
y coadyuvar a fomentar la sostenibilidad financiera de las actividades
humanitarias con una visión, por otra parte, a largo plazo.
El fundraising y
su desarrollo normativo tiene, pues, que establecerse desde una visión
intermedia, es decir, desde la relación entre las entidades perceptoras de
fondos (donatarias) y los sujetos (personificadas o no) que aportan tales
instrumentos financieros (donantes), analizando los entornos económicos,
sociales y tecnológicos que pueden convertir el fundraising en el mecanismo apropiado para construir vínculos
reforzados entre donantes y donatarios.
Por lo tanto, la normativa sobre fundraising debe hacerse desde esta visión intermediaria, de
actividad y continuidad de las relaciones financieras entre donantes y
donatarios a favor de actividades filantrópicas, rechazando delimitar el fundraising como un simple elenco de
nuevas tecnologías al servicio de la financiación del Tercer Sector.
De esta forma, el fundraising
no puede confundirse con el crowdfunding
no lucrativo o con técnicas de captación de recursos específicas, tipo street fundraising, door to door, etc.,
ya que tales técnicas o herramientas son instrumentales para la finalidad del fundraising, con independencia de que
éste las utilice de manera regular y, precisamente, uno de sus rasgos
distintivos sea la generalización y normalización de la introducción de las TIC
y de las actuaciones de captación colectivas de recursos por parte de las
entidades filantrópicas.
En suma, no cabe ni se puede identificar al fundraising con herramientas concretas
de captación de fondos para el Tercer Sector, aunque una de las grandes
novedades incorporadas por el fundraising
profesional es la introducción y generalización de las TIC, las técnicas de
comunicación y relaciones públicas y la modificación de modalidades clásicas de
captación de fondos, verbigracia, las ligadas al uso de espacios públicos
(calles, plazas, centros comerciales, etc.
Por lo tanto, la regulación del fundraising no puede equipararse con la normativa sobre las
herramientas de captación de fondos, por novedosas o pretendidamente novedosas
que éstas sean.
En estas
circunstancias, podría intentar construirse la legislación del fundraising desde una perspectiva
objetiva, es decir, en atención al destino de los fondos financieros logrados
con esta actividad: las entidades del Tercer Sector.
Desde este punto de vista, resulta que las actividades
destinadas al bien común se instrumentan y centralizan en una gran variedad de
instituciones, de naturaleza muy diferenciada según jurisdicciones, regímenes
jurídicos, tradiciones históricas, etc., no siendo fácil ni estando totalmente
consensuada la delimitación de qué entidades pueden calificarse como
componentes de esta actividad filantrópica y, en consecuencia, calificadas como
perceptores de los recursos financieros y tiempo voluntario.
Por ello, tampoco es fácil, cuándo se pretende cuantificar o
estructurar una investigación relativa a una modalidad de financiar esas
actividades filantrópicas, que persiguen un interés común o general, entendido
en sentido amplio[ii], como
es el fundraising, configurar el fundraising como una concreta forma de
financiar el Tercer, dado que la propia definición de los sujetos que componen
este “Tercer Sector” no está exenta de debate ni, asimismo, es unitaria en
todas las jurisdicciones analizadas.
En general, para exponer a qué entidades ha de financiar el fundraising se utilizan expresiones
comunes como “Organizaciones No Gubernamentales”, ONG o, en terminología
anglosajona, Non Governmental
Organizations, NGO; pero también se habla de Civil Society Organization, CSO, categoría, a su vez, específica
respecto de otras expresiones más amplias, del tipo “sociedad civil”, donde se
incorporan tipologías como los partidos políticos o las instituciones
religiosas[iii].
También es común el uso de la voz “Tercer Sector” e incluso
la calificación “Tercer Sector de Acción Social”, donde se incluyen entidades
como cooperativas, sociedades laborales, etc[iv].
La falta de una delimitación subjetiva de quiénes pueden ser
el objeto de los recursos financieros donados por personas o entes es uno de
los problemas fundamentales para cualquier estudio del Tercer Sector, así como
para la creación de una metodología uniforme y homogénea. Lógicamente, también
dificulta introducir una legislación del fundraising
centrada en los destinatarios de los fondos logrados con esta actividad.
Ahora bien, la necesidad de que los fondos logrados se
dediquen a una operación filantrópica, específica o general, diferencia el fundraising de otros modelos financieros
destinados al sector lucrativo, supuesto del empresarial.
Además, esta diferencia: lucrativa/no lucrativa permite
incorporar en la regulación del fundraising
elementos propios del mundo no lucrativo, que escapan del estricto
cumplimiento de la legalidad a la hora de obtener fondos, como son los aspectos
éticos, la necesidad de que el fundraising
sea un medio para el logro de los fines de interés general que se predican
de las entidades a que destinan sus fondos y no un fin en sí mismo, la
importancia de que el fundraising no
trate solamente de obtener recursos de unos donantes genéricos, del público, en
general, sino de que implique a tales donantes en la actividad no lucrativa de
la entidad receptora de los fondos y, por último, la relevancia de los factores
deontológicos en la construcción de la profesión del fundraising.
De esta forma, el fundraising no es simplemente un medio
para el logro de un fin como es la financiación de proyectos, sino que
requiere, además, una cualificación de estos proyectos, del destino de los
fondos, es decir, la financiación ha de dirigirse a entidades y programas de
carácter y contenido filantrópico y esta vocación de destino ha de diferenciar
la regulación de nuestro fundraising de
cualquier normativa de financiación empresarial o privada.
En otros términos, fundraising
no es, simplemente, la obtención de recursos financieros, sino una
obtención profesionalizada de recursos financieros con ánimo de destinar los
mismos a actividades filantrópicas, en el marco de un proyecto de sostenibilidad
financiera de las ONG, para sus objetivos y con la intención de implicar a los
donantes en la misión y valores de las ONG.
Tampoco parece, pues, que debamos buscar la delimitación del
término fundraising como la
financiación del Tercer Sector, ya que se identificaría el todo con la parte,
una especie de sinécdoque, sería excesivamente generalista y se perdería de
vista que, como ha demostrado la reciente crisis económica, la sostenibilidad
del Tercer Sector pasa, precisamente, por diversificar sus recursos
financieros, planificar los mismos y generar una visión a largo plazo, una
implicación compleja y persistente de colectivos de donantes, algo a lo cual,
precisamente, puede coadyuvar un fundraising
profesionalizado.
El fundraising es, por lo tanto, una
actividad profesional que busca obtener recursos financieros a favor de ONG y
sus fines no lucrativos, acudiendo, en general, a métodos modernos de
relaciones públicas y el uso intensivo de las TIC, de manera que potenciales
donantes proporcionen tales recursos, se relacionen e identifiquen con los
objetivos, misión y valores del Tercer Sector.
Lógicamente, la regulación del fundraising ha de enmarcarse en el marco normativo del Tercer
Sector y no parece sea posible, ni adecuado, diferenciar la actividad profesional
de quién ejecuta el fundraising de la
regulación del propio Tercer Sector, el fundraiser,
del marco normativo de este último.
En este contexto, los datos económicos que se poseen sobre
el fundraising como alternativa
financiera para el Tercer Sector son escasos y metodológicamente resulta ardua
su comparación internacional.
En principio, la información sobre giving, es decir, las cantidades donadas a favor del Tercer Sector
parecen abundantes, pero inmediatamente se descubre, analizando la situación
país por país, jurisdicción por jurisdicción, que no responden a una
metodología comparable ente sí, que en muchos casos los datos proceden de
encuestas o estimaciones, más que de estadísticas exactas, que bajo la
denominación de “aportaciones donadas al Tercer Sector” se engloban conceptos
muy diversos que pueden no existir en algunos Estados, por ejemplo, legados o
contratos sucesorios destinados a financiar determinados proyectos
filantrópicos, que el campo subjetivo de las estadísticas resulta ser también
muy diverso, verbigracia, en algunos supuestos se incluyen instituciones
religiosas y en otras no, que las valoraciones de ciertas aportaciones en
especie y tiempo son discutidas y discutibles, etc; en suma, las estadísticas
acerca del giving plantean relevantes
problemas de comparabilidad en todos los órdenes, empezando por el temporal.
En cualquier caso, ninguna de estas estadísticas diferencia
la parte o cantidades que de esta financiación deriva del fundraising, ausencia
de delimitación que puede deberse a varias causas: la propia ausencia de un
concepto legal o diferenciado de lo que constituye el fundraising, la carencia
en los datos, la indefinición en las actividades, etc.
En general, la
doctrina utiliza dos definiciones de fundraising[v].
Desde una perspectiva amplia, The
Fundraising Dictionary, editado por la Asociación de Profesionales del
Fundraising, lo define como “la obtención de bienes o recursos de fuentes
diversas para apoyar una organización o un proyecto específico”[vi].
En nuestra opinión, ver arriba, tal definición resulta ser
excesivamente genérica y válida tanto para el fundraising empresarial, de carácter lucrativo, cuya finalidad es
la obtención de recursos para financiar un proyecto de carácter privado
(empresarial o particular), como para el fundraising
no lucrativo, que persigue el interés general; en consecuencia, no la
consideramos válida ni tampoco permite delimitar los rasgos distintivos de un fundraising cualificado, profesional, de
alto contenido ético y ligado a programas de interés general.
Una segunda
definición, más estricta, podía ser: esfuerzos para solicitar en cualquier
fuente de ingresos mediante la demanda de contribuciones voluntarias
filantrópicas. Los donantes pueden realizar contribuciones de diferentes maneras,
incluyendo dinero o signo que lo represente, en especie, y donativos de valores
y dividendos.[vii]
Esta definición nos parece más acertada[viii],
por un lado, pone el acento en el destino de los fondos recaudados: la
filantropía y las instituciones que sirven a estas causas; por otro lado, es
indiferente al tipo de recursos obtenidos y, por último, la aleja de una visión
comercial del proceso de recaudar los fondos, ya que la obtención de los mismos
ha de ser “voluntaria”.
Asimismo, independiza la definición de fundraising de las herramientas o métodos, tradicionales o
tecnológicamente avanzados, para lograr los ingresos.
Ahora bien, nos parece, asimismo, que la definición tiene
alguna deficiencia y debería se objeto de otros matices, restringiendo aún más
su alcance.
En primer lugar, se debería señalar el carácter profesional
de esta actividad, de hecho, el fundraising
es lo que hace el fundraiser, un
experto individual o implicado en una organización de medios humanos o
materiales (empresa) con el fin de intervenir en la producción de unos
servicios: la obtención de recursos financieros de cualquier clase para el
servicio integral de causas filantrópicas, conforme a contratos establecidos
con ONG, comprometiéndose a destinar tales fondos a los fines sociales o no
lucrativos de la entidad, de acuerdo con unas normas deontológicas precisas,
buscando el fin general y la conexión entre el donante y la ONG de manera, no
sólo puntual, sino con vocación a largo plazo.
En segundo término, hay que reiterar la autonomía de esa
definición respecto de cómo se organiza el fundraiser,
cuestión organizativa que le corresponde a él y no a la ONG y de qué medios
humanos y materiales utiliza en sus campañas (contratos laborales, mercantiles,
nuevas tecnologías, sistemas tradicionales de captación de recursos), pero sí
ha de señalarse que, cualquiera que sean estos medios instrumentales al logro
de su fin fundamental: captar recursos materiales permanentes o concretos, así
como humanos con compromiso personal a largo plazo con los objetivos
filantrópicos, la manera de captar tales recursos tiene no sólo que cumplir con
las legislaciones sectoriales que se apliquen, verbigracia, las
correspondientes a la protección de datos, sino que, además, han de existir
compromisos deontológicos con el interés general que toda actividad
filantrópica conlleva.
Ciertamente, la definición anterior es muy estricta, pero a
nuestro entender permite diferenciar claramente al fundraising a favor del Tercer Sector, de cualquier otro tipo de fundraising, incluso el de algunas
entidades de la sociedad civil, caso de los sindicatos o partidos políticos y,
además, trata de contrarrestar las críticas más generalizadas al fundraising no lucrativo, en general,
por ejemplo, su excesivo “profesionalismo”, su obsesión por los resultados o su
carácter puramente crematístico.
Por último, también diferencia al fundraising del puro voluntariado, realizado por los miembros de
las ONG o por voluntarios ligados puntualmente a la actividad de la entidad y
cuyas horas al servicio de la institución no lucrativa pueden, entre otras
actividades, destinarse a la captación de nuevos donantes o a campañas de
financiación concretas.
Un asunto que puede ser objeto de debate es si
podría diferenciarse entre un fundraising
interno, programado y desarrollado por la propia ONG, con sus propios
medios personales y materiales, con el refuerzo o no de voluntarios y el fundraising externo, donde se contrata
para la campaña a un ente externo, personal o constituido como persona
jurídica.
Con independencia que, entre otras ventajas del fundraising, la eficiencia en la
captación de los recursos es puesta en primer orden, lo cual sólo se consigue
con una adecuada profesionalidad y formación del fundraiser y con el diseño de técnicas modernas de contacto y
captación con el público; creemos que sólo el fundraising externo puede ser objeto de definición como tal, de
cualificación externa (incluyendo cursos de formación e, incluso, certificados
de estudios y diseño de programas de aprovechamiento) y de regulación autónomo,
ya que el fundraising interno está
vinculado a la financiación de las ONG y formaría parte de la regulación de
estas instituciones o del mecenazgo en general.
No se puede, en ningún caso, confundir fundraising con la problemática de la financiación del Tercer
Sector, cuestión general, el conjunto, de la cual el fundraising es solamente una parte, un subconjunto.
Podemos también diferenciar al fundraising y clasificar al fundraising
de muchas formas, empezando por los métodos que aplica el fundraiser para captar fondos:
tradicionales (face-to-face fundraising, pedidos
por correo ordinario, mesas petitorias, rifas, loterías, street fundraising, etc.) o modernos (crowdfunding, Platafomas colaborativas, sms, My Wallet, utilización de tarjetas de crédito, etc.)[ix],
mas ni tales metodologías son exclusivas del fundraising ni lo accesorio puede servir para identificar a lo
fundamental de su ejercicio.
Lo mismo sucede si clasificamos al fundraising por la manera de retribuir la actividad o por el tipo
de entidad, individual o colectivo, que ejecuta la actividad, resultan ser
clasificaciones secundarias, descriptivas e interesantes para perfeccionar el
análisis del sector, pero no definitorias del fundraising.
Por eso coincidimos con el criterio[x]
de que la definición y el análisis del fundraising
debe incluir todas las modalidades y métodos aplicados para obtener fondos,
porque lo relevante no son los mecanismos utilizados, sino la finalidad:
financiar a las ONG, para que éstas puedan cumplir mejor sus fines, asegurando
su financiación a largo plazo y diversificándola, atrayendo nuevos donantes al
Tercer Sector, implicándoles en sus valores y en sus objetivos.
Por lo tanto, el término fundraising tal y como es utilizado
en este informe incluye el acto de recibir donaciones así como los fines de
estas actividades, cualquiera que sea la forma que tales donaciones adoptan
(por ejemplo, contribuciones en dinero o en especie), los objetivos del
fundraising (usualmente, el público en general), y los diferentes métodos de
fundraising aplicados[xi].
En estas condiciones, no es de extrañar que no exista una
definición generalmente aceptada de fundraising,
reflejo directo, no solamente de la novedad de esta actividad y de su
profesionalidad y generalización recientes, sino de la diversidad de la
regulación, naturaleza y características del Tercer Sector en el Mundo, pues
lógicamente tal variedad se traslada a la propia complejidad del fundraising y su diferente utilización
en muchos países.
Si resulta arduo, por no decir imposible, llegar a un
consenso universal respecto del alcance de términos como Tercer Sector,
instituciones no lucrativas, ONG, etc.; los mismos problemas se reproducen a la
hora de delimitar el término de fundraising.
Por ello, la legislación relativa al fundraising o no suele existir como tal, es decir, como una
delimitación autónoma de esta actividad, regulando la misma de manera autónoma o
se enmarca bien en el ámbito de la regulación de las ONG y sus actividades
bien, sectorial o específicamente, es decir, cuando se han regulado
determinadas actividades, cuyas herramientas son aplicadas de manera estándar
por los fundraisers.
Ejemplo de la primera visión, sería la normativa húngara
relativa a la gestión financiera de las ONG, fundraising y la obtención del estatus de beneficio público[xii]
(muy restrictiva y controladora, dada la obsesión nacionalista del grupo
político en el poder, que intenta eliminar la “injerencia extranjera” en la
financiación del Tercer Sector, en especial, la del filántropo George Soros).
Ejemplos de la segunda perspectiva, la da la normativa
francesa que incluye el uso del crowfunding
como herramienta para el fundraising
dentro de una Ley que plantea, en general, la adaptación de la legislación
francesa pública y privada a los nuevos parámetros de la economía digital (la
Ley francesa de 2016 para una República Digital, a la cual nos hemos referido
con anterioridad)[xiii], así
como las disposiciones francesas específicas dedicadas a las donaciones
mediante sms.
La otra posibilidad de regular el fundraising es hacerlo como un aspecto más de las actividades
llevadas a cabo por las ONG, dado que se trata de la clave de bóveda de estas
instituciones: su financiación y, en consecuencia, si se regula la financiación
del Tercer Sector y cuestiones conexas a la misma, verbigracia, la
contabilización, auditoría e información relativa a la estructura financiera de
las ONG, también se hará el fundraising.
Ahora bien, la variedad regulatoria de las ONG y de los
objetivos filantrópicos conlleva que, por marco regulatorio del fundraising, podamos entender varios
niveles o fuentes jurídicas: en algunos Estados, generalmente, los de tradición
jurídica ligada al Derecho romano de raigambre continental, se entiende por
regulación la existencia de una Ley y, seguidamente, de disposiciones
estatutarias de carácter secundario, emanadas de una autoridad pública
competente: Estado, autoridad regional, Länder,
entidad local, etc., con denominaciones adaptadas a la estructura jurídica
de cada nación, por ejemplo, Reglamentos.
En esta modalidad de regulación de las ONG o/y de sus
actividades que podemos calificar como de estatutaria o de command and control, si el fundraising
está regulado, tendrá, por un lado, que cumplir con múltiple normativa
sectorial que afecte a su actividad: disposiciones sobre privacidad, protección
de datos, intervenciones en la vía pública, uso de Plataformas Colaborativas,
aplicación de instrumentos financieros para recaudar recursos, etc. y, además,
tendrán que cumplir con la propia legislación relativa bien a las ONG, a las
cuales sirven con sus actividades de obtención de recursos, bien al propio
ejercicio de las operaciones de fundraising,
aunque esta regulación autónoma del fundraising
resulta ser, francamente, excepcional.
En general, puede decirse que las disposiciones sobre fundraising a nivel estatutario no son
fáciles de conocer porque integran dos bloques normativos diferenciados:
A) El
que afecte al fundraiser según qué
modalidad de obtención de recursos esté llevando a cabo, disposiciones
complejas desde el Derecho Laboral (conforme a qué tipo de contratos aplique la
entidad de fundraising a los medios
humanos que utilice) al Derecho Tributario (ya que la existencia o no de
beneficios fiscales para los donativos o aportaciones a favor de las ONG incide
directamente en el nivel, calidad y modalidades de su financiación) pasando por
normas de carácter financiero, supuesto de las disposiciones relativas a la
lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.
B) Las
relativas al Derecho de las entidades no lucrativas que, lógicamente, norman
cuestiones sobre su financiación y, en consecuencia, directa o indirectamente
entran a regular una de las fórmulas clásicas de financiación de las ONG como
es el fundraising.
Ahora bien, junto a ese nivel estatutario, nos encontramos
con jurisdicciones donde bien por su propia tradición jurídica, generalmente,
cuando se trata de naciones cuyo Derecho es propio del Common Law, bien porque no han publicado una disposición ad hoc para regular el propio fundraising, aparecen otras
disposiciones del tipo soft Law, es
decir, convenciones, acuerdos, Códigos o normas de conducta firmadas por los fundraisers tanto para ordenar la
profesión, como para introducir elementos éticos que la separen del fundraising empresarial, así como para
lograr otros objetivos: mayor transparencia, mejoras en la profesionalidad del
sector, reducción del fraude y del intrusismo, etc.
Según la relación y jerarquía que se establezca entre las
normas de carácter estatutario y las disposiciones autoregulatorias, inter partes privata, a las cuales se
hayan comprometido las empresas de fundraising,
podemos clasificar los diferentes Estados en atención al predominio de
normas puramente estatutarias a la hora de regular el fundraising, aun existiendo Códigos Deontológicos o normas de
conducta similares, cuyo valor es el de acuerdos o contratos privados o, por el
contrario, Estados donde el soft Law y
la autoregulación predominan.
Ahora bien, no existen situaciones “puras” donde se otorgue
a cada nación una categoría u otra conforme a la clasificación anterior, ya
que, en todas partes, coexisten disposiciones de una u otra naturaleza y,
además, situaciones consolidadas están siendo objeto de replanteamiento,
supuesto de Inglaterra donde normas previamente privadas, de pura autoregulación,
se han convertido en estatutarias, a través de su asunción en la normativa
reguladora de las ONG, de las charities, voz
que define a las instituciones no lucrativas de manera general en el Reino
Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y en las naciones de su órbita
histórica desde Irlanda a Nueva Zelanda.
De esta forma, asistimos a modificaciones muy significativas
del marco normativo de las ONG y de sus actividades, incluyendo al fundraising, que conlleva, en primer
lugar, una normalización y una difusión de esta manera de financiar las ONG,
estandarizándola e integrándola en el elenco de disposiciones que regulan el
Tercer Sector y también porque muchos métodos aplicados en el fundraising, al centrarse en las TIC, el
acceso al público en general y la utilización de métodos modernos de
financiación, suponen la necesidad de darles un tratamiento particular en el
cuadro de las diferentes legislaciones que norman tales métodos.
El fundraising demanda una normalización normativa que
regule la financiación de las ONG y demás entidades sin animo de lucro, cuya
importancia dentro de una economía moderna cada vez es mas importante.
[i]
Entidades No Lucrativas
[ii] Como lo
hace el concepto de “interés general” expuesto en la Ley 49/2002, de 23 de
diciembre, del Mecenazgo, concepto amplio, delimitado con carácter de numerus
apertus y plagado de conceptos jurídicos indeterminados.
[iii] Sobre
estos problemas terminológicos, a la hora de delimitar el campo de cualquier
estudio del Tercer Sector, nos remitimos a: USAID. ICNL.ECNL. The regulatory framework for
Fundraising in Europe, op.cit.,
[iv] En
general, Cabra de Luna, Miguel Ángel; Lorenzo García, R. El tercer sector en
España: ámbito, tamaño y perspectivas, Revista Española del Tercer Sector, n º
1, 2005, páginas 95 a 134.
[v] USAID. ICNL. ECNL. The regulatory
framework for Fundraising in Europe; op. cit., páginas 9 y ss.
[vi] En inglés: Raising of assets and
resources from various sources for the support of an organization or a specific
Project.
[vii] En inglés: efforts to tap intro the
first source of income thourgh the solicitation of voluntary philantropic
contributions. Donors may make contributions in diferent forms, including
in-kind donations, and donations of shares and dividends.
[viii] Es la
aplicada por el estudio USAID. ICNL. ECNL. The regulatory framework for
Fundraising in Europe; op. cit., página 9, a la hora de regular el marco de su
trabajo.
[ix] USAID.
ICNL. ECNL. The regulatory framework for Fundraising in Europe; op. cit.,
páginas 10 y ss., destinadas a este asunto.
[x] Ibídem, página 10.
[xi] Ibídem, página 10. En inglés:
The
term “fundraising” as used in this report encompasses the act of collecting
donations as well the purposes of such activites, the forms donations take (for
example, cash or in-kind contributions), the targets of fundraising (usually
the general public), and types of fundraising methodos used.
[xii] Hungary Decree on Certain Issues of
the Financial Management of Civil Society Organizations, Fundraising, and
Public Benefit Status, 350/2011 (XII.30), art.1 (5) b) (2011),
http://net.jogtarr.hu/jr/gen/hjegy.doc.cgi?docid=A1100175.TV.
[xiii] Planteamiento
contrario a la normativa española sobre financiación de inversiones y
Plataformas Cooperativas que excluye, expresamente, las destinadas a fines no
lucrativos o que solicitan donativos.
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