COMPLIANCE



Ángel Luis Vázquez Torres
Economista




COMPLIANCE

El "compliance" nace en el mundo financiero anglosajón y aunque llega a España con retraso, en la actualidad, se ha convertido en un trending topic dentro del mundo legal y empresarial, con un protagonismo cada vez mayor.
El compliance recibió un espaldarazo legal definitivo, a raíz de la reforma del Código Penal con la entrada en vigor, el 23 de diciembre de 2010, de la Ley Orgánica 5/2010.

Estableciendo de forma clara la responsabilidad penal de las personas jurídicas.


En julio de 2015 entra en vigor una reforma de la ley, en la que se define el marco normativo en cuanto a figuras delictivas nuevas, personas y terceros, que pueden ocasionar responsabilidad penal para la empresa y los administradores y, sobre todo, concreta el contenido necesario de los programas de compliance como eximentes de la responsabilidad penal de tales sujetos.

Con la implantación de esta normativa el legislador pretende una posición activa por parte de las empresas y administradores, acuñando los conceptos de “debido control” y “diligencia debida”.

En esencia, el “compliance” o cumplimiento normativo consiste en establecer las políticas y procedimientos adecuados y suficientes para garantizar que una empresa, incluidos sus directivos, empleados y agentes vinculados, cumplen con el marco normativo aplicable.

¿Cómo delinque una empresa?
  •          Por delitos cometidos por los administradores.
  •         Por delitos cometidos por los empleados.




¿Qué delitos puede cometer una empresa?:
  •        Delincuencia económica.
  •        Delitos relacionados con la corrupción.
  •        Delincuencia organizada.



¿Qué contenido mínimo deberá tener un programa de compliance, para considerarse como eximente de la responsabilidad penal?
  • Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos. Para cumplir con este paso es necesario que la empresa realice auditorías periódicas y establezca unos parámetros de valoración de riesgos acordes a su actividad[i].
  • El Programa de Compliance Penal debe de establecer los protocolos o procedimientos necesarios para mitigar los posibles riesgos, mediante el establecimiento de los estándares de conducta y las políticas necesarias para orientar a su personal, procedimientos que deben cumplir y el establecimiento de las medidas preventivas y correctivas concretas que garanticen una actividad de la empresa acorde a la normativa.
  • El Programa de Prevención de Riesgos Penales o Compliance Penal debe disponer de los recursos (financieros y humanos) adecuados para que sea viable el sistema. Esto garantizará la independencia y autonomía de quien ejerce la función supervisora.
  • El programa de compliance debe garantizar que la comunicación fluya a través de los canales adecuados, generando la confianza necesaria para que, quienes tengan conocimiento de los riesgos e incumplimientos, se sientan motivados a informar a quien corresponda según el procedimiento emitido al efecto.
  • Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
  • Realizar una verificación periódica del modelo puntualmente ante eventuales infracciones relevantes de sus disposiciones o cuando se produzcan cambios significativos en la organización.



En la práctica, los programas de compliance han demostrado su efectividad en:
  •  La empresa familiar, en la que un miembro de la familia ejerce la dirección efectiva de la empresa, mientras que el resto, aunque pertenece al Consejo de Administración, no intervienen en la gestión efectiva de la compañía. En estos casos, la adopción de un programa de compliance en la empresa protege a los administradores no gestores.
  • La empresa con dirección profesional y propiedad separadas. Es el caso de que la dirección y gestión la realice un profesional no accionista que responde ante el Órgano de Administración. Al igual que en el caso anterior, la implantación de un programa de compliance protege a los administradores propietarios de las posibles actuaciones delictivas del gerente profesional.
  • Las empresas españolas que son filiales o subsidiarias de empresas extranjeras. En esos casos, la implantación de un sistema de compliance supone una importante herramienta para los directivos en España.
  • Las empresas españolas que operan en el extranjero. Tener implantado un programa de compliance puede facilitar comercialmente su implementación en mercados extranjeros.
  • Las empresas españolas que operan con empresas extranjeras. En estos casos, disponer de un programa de un programa de compliance suele ser un requisito para poder operar con las empresas extranjeras.
  • En la graduación o, incluso, exoneración de la responsabilidad penal de los administradores o en la derivación de responsabilidades en sanciones administrativas.


El fin último de un programa de compliance es evitar que se cometan delitos en el seno de la empresa, pero una motivación muy importante para directivos, administradores, la propiedad y terceros con intereses en la empresa es que el programa de compliance pueda ser utilizado ante cualquier procedimiento judicial para evitar la declaración de responsabilidad penal y sus consiguientes sanciones.



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[i] Una Entidad de Pago puede ser más propensa a delitos de blanqueo de capitales que una empresa dedicada al sector químico, en la que predominaran los riesgos por delito medioambiental, o una empresa del sector alimentario, en la que los peligros más importantes serán los delitos que pongan en riesgo la salud de sus consumidores.

Problemática fiscal que se puede plantear en el critomundo al operar con monedas virtuales


Ángel Luis Vázquez Torres
Economista
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Problemática fiscal que se puede plantear en el critomundo al operar con monedas virtuales



Sin ánimo de agotar todas las posibilidades existentes, nos podemos encontrar ante las siguientes situaciones:

“visionarios” que invirtieron en Bitcoin (BTC) y ahora son millonarios.


Cuando empezó a hablarse del BTC te atreviste e invertiste tu dinero, y ahora resulta que eres millonario, o por lo menos tienes una bonita suma en tu “wallet” y estas pensado que es hora de disfrutar de tus ganancias, lo cual en principio parece bastante sencillo, pues lo único que tienes que hacer es convertir tus BTCs en euros, dólar, o cualquier otra divisa física, lo cual puedes hacer fácilmente desde tu casa utilizando cualquier plataforma de conversión.  ¿Verdad?
Pero ¡ojo! Tu socio invisible “Hacienda” reclama su parte ….

Pues, aunque existen muchas lagunas por la falta de regulación, en lo que sí están de acuerdo todos los expertos es en que los beneficios obtenidos por la revalorización de los BTCs tienen que tributar, ahora bien, el problema es: cuando, cuanto y como.

La primera duda que nos asalta es la calificación de los BTCs

¿Es una moneda? ¿Es un producto financiero? ¿Qué es a efectos tributarios?

Te has dedicado a realizar “training con las distintas monedas virtuales”



Como has sabido interpretar los movimientos de este Incipiente mercado, pues el mercado de monedas virtuales es ya una realidad, te has dedicado a realizar training entre las distintas monedas virtuales, pero no las has trasformado nunca a $, euros o cualquier otra moneda física.

¿Cada transacción entre las monedas virtuales ¿tiene que tributar? ¿Como? ¿En dónde?

Además, las maravillas tecnológicas, y los convenios con algunas entidades financieras, te permiten asociar “tu wallet” a una cuenta y a una tarjeta de crédito, de forma que cuando vas al supermercado puedes pagar la compra del día con la tarjeta, y automáticamente se convierten en euros los BTCs necesarios para cubrir el importe de la compra y eso de una forma totalmente trasparente …

Todas estas conversiones ¿tienen que tributar? ¿Como? ¿En dónde?

Tienes tus BTCs en una plataforma y monedero digital cuya sede social está por ejemplo en San Francisco, California.



A efectos de poder dimensionar el problema, pensemos que una persona que invirtió 3.000 euros en BTCs en el 2011 hoy tendría en su monedero más de 15 millones de $Usa.

En España tenemos una normativa sobre bienes radicados en el exterior[i] que nos obliga a declarar todos los activos que un residente español tiene en el extranjero por un valor superior a 50.000 euros, con un régimen sancionador muy duro, hasta el punto, que si la Hacienda Pública descubre estos bienes en el exterior y nosotros no los hemos declarado en el famoso modelo 720, nos los van a considerar Ingresos patrimoniales no justificados imputables al último ejercicio no prescrito al 45% de la tabla.

Por lo que independientemente de la sanción económica nos tendría que preocupar el posible delito fiscal incurrido, al superar la cantidad defraudada los 150.000 euros.

Como persona emprendedora no te conformaste con comprar BTCs, sino que montaste primero un equipo de minado y después contrataste capacidad de minado a terceros.



Es decir, compraste tus placas, las ensamblaste y te pusiste a minar como un loco para cualquier plataforma, piscina o como quiera que se llamen.

Tú, todos los meses pagas la luz, el mantenimiento de los equipos, y a cambio recibes unos BTCs en contraprestación a tu trabajo de minado. Hasta aquí todo bien, pero desde el punto de vista fiscal ¿Se considera una actividad económica? ¿Tenemos que darnos de alta en el censo de actividades económicas (036)? ¿Tenemos que realizar declaraciones periódicas?.

Pero como mente inquieta que eres, no conforme con minar por tu cuenta “compras capacidad de minado” y ¿Qué es esto? Pues existen grandes empresas que viendo el recorrido que tenía esta actividad han montado grandes plataformas de minado con miles de ordenadores y alquilan potencia de minado. Es decir, compras potencia de minado, y obtienes BTCs (o cualquier otra moneda que mines) como rendimiento de esta potencia de minado.

Y esto a nivel fiscal ¿Cómo se considera? ¿Es una actividad económica? ¿Es un rendimiento de un activo intangible (¿potencia de minado?)

Problemática fiscal

La falta de regulación sobre este nuevo activo ha convertido al bitcoin y el resto de monedas virtuales en el mejor escondite para aquellos que desarrollan actividades ilícitas, por lo que no es de extrañar la preocupación de las Agencias tributarias de los distintos países en este sentido. En el caso de España podemos resumir en el denominado “Plan antibitcoin de Montoro”, materializado en la Resolución de 8 de enero de 2018, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se aprueban las directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2018, en la que explica que "la utilización por el crimen organizado de la internet profunda, o "Deep web", para el tráfico y comercio de todo tipo de bienes ilícitos, así como el empleo de criptomonedas tipo bitcoin o similar como medios de pago, es uno de los desafíos más exigentes en la actualidad".

No en vano, la red se ha convertido en una de las prioridades de la Agencia, y prueba de ello es su nuevo plan antifraude que incluye desde los grandes gigantes tecnológicos como Amazon, Google o Facebook, pasando por los nuevos medios de pago como bitcoin, PayPal o el pago por móvil a través de Apps como ApplePay o Bizum, hasta la compra y venta entre particulares de productos de segunda mano mediante plataformas como Wallapop.

La propia naturaleza de las criptomonedas es un complicado laberinto tecnológico que hace que el control por parte de Hacienda parezca poco menos que una utopía

Así, el miedo a que las divisas digitales estén siendo utilizadas por blanqueadores de capitales, traficantes de drogas y terroristas ha llevado a plantear en el G-20 la puesta en marcha de una regulación específica para las criptomonedas.

Principales dudas en materia fiscal cuando se opera con monedas virtuales:



¿Son las criptomonedas una moneda como cualquier divisa?

¿Cómo tributan las operaciones con monedas virtuales como el BTC?

¿Son las criptomonedas un activo intangible como mantienen algunos autores?

¿Los sitios de intercambio de criptomonedas como Coinbase [ii] están sujetos a la legislación de las entidades financieras?

¿Debes declarar los rendimientos obtenidos con las criptomonedas?

¿Cada vez que realizo una operación de conversión debería declarar el rendimiento o pérdida obtenido?

¿Cómo sabe Hacienda que tienes BTCs y cuantos tienes?

¿Podemos Incurrir en delito fiscal?

¿La minería de BTCs o cualquier otra moneda virtual es una actividad económica?

¿Cuándo compra potencia de minado, se trata de una actividad económica?


A la vista de todo lo anterior, podemos sacar las siguientes ….

CONCLUSIONES



-       Es un tema nuevo complejo.

-       Actualmente no existe ninguna legislación contable ni fiscal especifica acerca de las criptomonedas.
-       Conceptualmente está claro que la obtención de un rendimiento tiene que declararse y tributar por él, si corresponde.

-       Hoy por hoy las Administraciones tributarias de los distintos países no disponen de información suficiente para hacer cumplir la normativa. Es decir, que Hacienda no sabe si tienes criptomonedas, como tampoco si guardas dinero debajo del colchón.

-       Pero no es menos cierto, que las Administraciones tributarias se están interesando por este “nicho fuera de control” tanto por motivos recaudatorios, como por objetivos de cumplimiento de la normativa anti blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, por lo que tarde o temprano obtendrá los datos necesarios como ha pasado con las entidades financieras, y entonces conviene estar preparado.

Aunque de momento las Administraciones tributarias no dispongan de los datos necesarios para realizar un efectivo seguimiento y control de las operaciones con monedas virtuales, tarde o temprano, obtendrán estos datos como ha pasado en el caso de las entidades financieras con la normativa CRS y FATCA, por lo que conviene estar preparado.

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[i] La Disposición Adicional Decimoctava de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT). Obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero.
[ii] Coinbase es una plataforma y monedero digital con sede en San Francisco, California. Fundada en 2012 por Brian Armstrong y Fred Ehrsam. En la actualidad cuenta con más de 10 millones de usuarios y más de 217 millones de dólares recaudados de los más importantes inversores del mundo.
En concreto, uno de los inversores más conocidos es BBVA Ventures. Proyecto impulsado por el conocido banco BBVA para invertir en startups realizó a comienzos de 2015 una inversión de 75 millones aproximadamente en esta plataforma.
Al igual que otros monederos, Coinbase te permitirá operar con criptomonedas de forma sencilla y segura. Si eres nuevo en este mundo de monederos y monedas virtuales, pero has usado con anterioridad procesadores de pagos electrónicos como PayPal o Payza, el funcionamiento de Coinbase no te resultará para nada complejo.