LA RESPONSABILIDAD GENERAL Y TRIBURATIA DE LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES

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Ángel Luis Vázquez

Economista - Administrador Concursal

LA RESPONSABILIDAD GENERAL Y TRIBURATIA DE LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES

UNA OBRA A TENER EN CUENTA POR CUALQUIER ADMINISTRADOR CONCURSAL O PROFESIONAL INTERESADO EN EL DERECHO CONCURSAL



La Editorial “Tirant lo Blanch”, acaba de publicar la segunda edición del texto: “La responsabilidad general y tributaria de los administradores concursales”, de la que son autores D. José Luis Díaz Echegaray, abogado en ejercicio y administrador concursal y D. Domingo Carbajo Vasco, economista, Licenciado en Derecho e Inspector de Hacienda del Estado.

Ambos escritores son amigos y viejos conocidos de los lectores de este “blog”, en el cual han compartido sus interesantes reflexiones y comentarios sobre cuestiones jurídicas y económicas de actualidad.

El hecho de que, en el mes de marzo, se haya alcanzado el récord de concursos de acreedores desde 2014, a pesar de los impedimentos que, para el ejercicio de esta legítima opción empresarial (plenamente necesaria para lograr una economía moderna, competitiva y flexible), ha puesto la reciente legislación extraordinaria, creada “ad hoc” durante la pandemia (nos referimos a la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, recientemente modificada por el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19[i]), no hace sino poner de manifiesto tanto la urgencia de adaptar nuestro ya periclitado texto refundido de la Ley Concursal a las nuevas disposiciones del Derecho Europeo de reestructuración empresarial como la importancia, para cualquier profesional del Derecho Concursal, de estar al tanto de las publicaciones que afecten a su cometido, como es la citada en estas páginas.

Y para señalar la relevancia de conocer y analizar las responsabilidades de estos órganos necesarios del procedimiento concursal como son los administradores concursales, no queda sino remitirnos a algunas de las páginas del mencionado libro, concretamente, de su página 187, cuyo tenor subrayamos plenamente, a saber:

En este sentido, es de todos conocido como el órgano de la administración concursal es, junto al Juez de lo Mercantil, la única institución esencial para el funcionamiento del concurso de acreedores y que alguna doctrina lleva a elevarlo a clave de bóveda de todo el sistema de Derecho Concursal.


Tal importancia debe venir, en un lógico equilibro, contrapesada por un fuerte elenco de responsabilidades, tanto generales como especiales, en particular, las tributarias que moderen el gran poder de los administradores concursales para el funcionamiento del concurso.

Por ello, cobran gran significado las palabras de uno de los autores del libro precitado, concretamente, en su página 187, que ameritan la recomendación de su lectura y análisis, a saber:

“Cuando en el año 2015 publicamos la primera edición de esta obra, junto con José Luis Díaz Echegaray, teníamos en mente que la responsabilidad tributaria de los administradores concursales, como una modalidad específica de las responsabilidades a las que se enfrentan por el ejercicio de sus funciones estos órganos del proceso concursal, adquiriría una enorme relevancia en ejercicios futuros, la cual ameritaba un conocimiento profundo de su funcionamiento.

En nuestra humilde opinión, influirían en ese renovado interés tanto el crecimiento constante y significativo de la utilización de la figura de la responsabilidad tributaria por parte de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (en adelante, AEAT) como mecanismo recaudatorio como el hecho de que, por razones procedimentales, la declaración de responsabilidad tributaria del administrador concursal solo se producía al final e, incluso, en muchas ocasiones, una vez concluido el proceso concursal y, en consecuencia, dada nuestra inveterada lentitud judicial, lo más probable es que, muchos administradores concursales tuvieran que enfrentarse a posibles responsabilidades tributarias bastantes años después de haber visto concluida su función primordial en el concurso de acreedores." 

Pues bien, en 2020, año de redacción de este trabajo, las dos conclusiones anteriores han salido reforzadas, por un lado, la lentitud de nuestra Justicia se sigue agudizando y la incidencia de la COVID-19 no ha hecho sino potenciar esta lacra (recuérdese el aforismo de justice delayed, justice denied o “justicia retrasada, justicia denegada”), agravada por el incremento exponencial de las negativas consecuencias de todo orden, especialmente, las sociales y las económicas que se derivarán de esta pandemia.

De hecho, como ejemplo de las dificultades que aguardan a nuestro sistema judicial si pretende cumplir sus funciones, cabe recordar que el Registro de Economistas Forenses (en adelante, REFOR), que agrupa a grandes especialistas en materia concursal, ha evaluado en 50.000 el número de concursos de acreedores que, previsiblemente, accederán a los Juzgados de lo Mercantil (en adelante, JM) durante el año 2021.

La probable avalancha de peticiones de concursos de acreedores, junto con la también posible caída de las denominadas “empresas zombis”, así como la pervivencia en el tiempo de dos Derechos Concursales: el ordinario, centrado en el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC), aprobado por el Real Decreto-legislativo 1/2020, de 5 de mayo (BOE de 7) y el “extraordinario” o “de crisis”, derivado de la COVID, con filosofías no siempre coincidentes, no harán sino dilatar los plazos de resolución de los concursos y, asimismo, el momento en que la AEAT inicie, en general, su acción de derivación de responsabilidad cerca de los administradores concursales.

Es más, el propio curso de los acontecimientos, a medida que se prolongan en el tiempo los efectos de la COVID-19, no hace sino reforzarnos en el planteamiento anterior; así, el Gobierno ha dilatado en el tiempo la posibilidad de una adecuada reestructuración empresarial.

Sin duda, todos los que somos administradores concursales, vamos a ver cómo se incrementa sustancialmente la carga de trabajo, y junto con ésta, las múltiples responsabilidades que se derivan de la misma, por lo que libros como el de Domingo y José Luis van a ser de gran utilidad para todos nosotros.

 

ÁNGEL LUIS VÁZQUEZ

Economista

Madrid, abril de 2021



[i] Concretamente, nos referimos a lo regulado en su artículo 6:

Artículo 6. Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores.

1. Hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. El cómputo del plazo de dos meses para solicitar la declaración del concurso previsto en el artículo 5.1 del texto refundido de la Ley Concursal comenzará a contar el día siguiente a dicha fecha.

2. Hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020. Si hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, ésta se admitirá a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.

3. Si hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido por la ley. No obstante, en ese supuesto, el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación.

 


LA MEDIACION CONCURSAL Y LOS ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGOS: Esos Grandes Desconocidos (III Parte Proceso)

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Ángel Luis Vázquez

Economista - Administrador Concursal

LA MEDIACION CONCURSAL Y LOS ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGOS

Esos Grandes Desconocidos (III Parte Proceso)

 

Una vez aceptado el cargo, dentro de los diez días siguientes, el mediador concursal convocará al deudor y a los acreedores que figuren en la lista que el deudor ha acompañado a la solicitud de mediación concursal.

 

Convocatoria acreedores.

 


  • Plazo, dentro de los diez días siguientes a la aceptación del cargo de mediador concursal[i].
  • La convocatoria la realizará el mediador concursal.
  • Convocará a la reunión al deudor y a todos los acreedores que figuren en el listado de acreedores que el deudor ha acompañado a la solicitud, así como a cualquier otro acreedor del que tenga conocimiento por cualquier medio.
  • La convocatoria deberá expresar:
    • El lugar, que obligatoriamente coincidirá con la localidad donde el deudor tiene su domicilio.
    • Día y hora de la reunión. La reunión deberá celebrarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la aceptación o dentro de los treinta días si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario.
    • La finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
    • La identidad de cada uno de los acreedores convocados, con expresión de la cuantía del crédito, la fecha de concesión y de vencimiento y las garantías personales o reales constituidas.

  • Los acreedores públicos no serán convocados a la reunión.

La convocatoria se realizará por email, y en caso de no disponer del mismo, por cualquier medio de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del mismo.


Propuesta y plan de pagos.

Con una antelación mínima de veinte días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión o, de quince si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario, el mediador concursal remitirá a los acreedores, con el consentimiento del deudor, una propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos sobre los créditos pendientes de pago a la fecha de la solicitud.

 


¿Quién debe confeccionar la propuesta?

En la legislación concursal no se dice nada al respecto, pero parece lógico pensar que sea el deudor asesorado por el letrado u otro profesional que le ha acompañado en la presentación de la solicitud, e incluso en el caso en el que el deudor acuda al AEP solo sin asesoramiento profesional, la postura del mediador concursal debe ser de “orientación y supervisión” limitándose a comprobar que el contenido se ajusta a la normativa vigente, pues no podemos olvidar los principios de “imparcialidad, neutralidad y confidencialidad” del mediador concursal, porque  involucrarse con el deudor en la confección de una propuesta para alcanzar un acuerdo puede ir en contra de los anteriores principios.

Así, que definitivamente la propuesta la debe formular el deudor con la asistencia profesional que considere necesaria.

 

¿Qué puede contener la propuesta?

La propuesta deberá contener aquellas medidas que el deudor considere que pueden ayudar a alcanzar un acuerdo con los acreedores. En concreto la legislación concursal contempla:

  1. Esperas por un plazo no superior a 10 años. En el argot, una espera no es otra cosa que un aplazamiento.
  2. Quitas. En el argot, una quita no es otra cosa que una reducción de la deuda.
  3. La cesión de bienes o derechos[ii] a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de sus créditos.
  4. La conversión de los créditos[iii] en acciones o participaciones de la sociedad deudora o de otra sociedad, la conversión de los créditos en créditos participativos por período no superior a diez años, en obligaciones convertibles, en créditos subordinados, en créditos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero con características, rango o vencimiento distintos de aquellos que tuvieran los créditos originarios. Esta opción no es aplicable para el deudor persona física no empresario.

Es importante tener en cuenta:

1. En ningún caso, la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos podrá alterar el orden de prelación de pagos establecido para el concurso de acreedores, salvo que los acreedores postergados consientan expresamente.

2. En ninguna circunstancia, la propuesta podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del deudor para satisfacción de los créditos.

 

El Plan de pagos

La propuesta no es otra cosa que la “oferta global” que hace el deudor a sus acreedores para cancelar sus deudas, por lo que deberá presentarse acompañada de un plan de pagos en el que se contemple de forma detallada los créditos pendientes de pago, los recursos previstos para satisfacerlos, y el calendario de pagos a realizar en caso de aceptarse la propuesta.

A la propuesta se acompañará copia de la solicitud de aplazamiento del pago de los créditos de derecho público o de la resolución que se hubiera dictado. En otro caso, se indicarán las fechas de pago de los mismos, si no fueran a satisfacerse en los respectivos plazos de vencimiento.

Cuando para atender al cumplimiento del acuerdo se continúe con el ejercicio total o parcial de una actividad profesional o empresarial del deudor, la propuesta deberá ir acompañada, además, de un plan de viabilidad, en el que se especifiquen los recursos necesarios y los medios y condiciones de su obtención.

Si dentro de los 10 días naturales a contar desde el envío de la propuesta de acuerdo, acreedores que representen, al menos, la mayoría del pasivo que pueda verse afectada por ese acuerdo decidiesen no iniciar o no continuar las negociaciones, el mediador concursal solicitará el concurso consecutivo.

Cuando el deudor sea persona natural no empresario y hayan transcurrido 2 meses desde la comunicación de apertura de negociaciones, si el mediador o el notario consideran que no es factible llegar a un acuerdo debe solicitar el concurso en el plazo de 10 días acompañando un informe explicando los motivos que justifiquen la imposibilidad del acuerdo.

Dentro de los diez días naturales posteriores al envío de la propuesta de acuerdo por el mediador concursal a los acreedores, estos podrán presentar propuestas alternativas o propuestas de modificación.

Trascurrido este plazo, el mediador concursal remitirá a los acreedores la propuesta final aceptada por el deudor.

 

Junta de Acreedores

Los acreedores convocados deberán asistir a la reunión, salvo que, dentro de los diez días naturales anteriores a la fecha prevista, hubieran aceptado la propuesta o hubiera formulado oposición a la misma.

El pasivo computable para la adopción del acuerdo comprenderá la suma del importe de:

  1. Los créditos que no gocen de garantía real.
  2. Los créditos que exceda del valor de esa garantía.
  3. Y los créditos con garantía real que hubieran aceptado la propuesta.

En ningún caso integrarán el pasivo computable los importes correspondientes a los créditos de derecho público.

 

¿Qué es el Quorum?

Son las mayorías necesarias para alcanzar un AEP y este obligue a todos los acreedores, tanto si han votado a favor, como si han votado en contra:

  • Cuando la propuesta de acuerdo contenga esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, por un plazo no superior a cinco años o la conversión de los créditos en créditos participativos durante el mismo plazo, o quitas no superiores al veinticinco por ciento del importe de los créditos será necesario el sesenta por ciento del pasivo computable para la adopción del acuerdo.
  • Cuando la propuesta de acuerdo tuviera cualquier otro contenido, será necesario el setenta y cinco por ciento del pasivo computable.

 

Aceptación de la propuesta

-        El acuerdo se elevará inmediatamente a escritura pública que otorgará el mediador concursal.

-       Si el mediador hubiera sido nombrado por el notario, en la misma escritura el notario, mediante diligencia, cerrará el expediente. Si el mediador hubiera sido nombrado por el registrador mercantil o por la Cámara, la escritura se presentará en el propio registro, el cual procederá a cerrar el expediente.

-        Comunicaciones:

a.   El profesional, el funcionario o la entidad que hubiera realizado el nombramiento del mediador concursal comunicará el cierre del expediente al juzgado competente para la declaración del concurso del deudor.

b.   El profesional, el funcionario o la entidad que hubiera realizado el nombramiento del mediador concursal comunicará el cierre del expediente a los registros públicos de personas o de bienes en los que se hubiera anotado el nombramiento de mediador concursal a fin de que procedan a la cancelación de las anotaciones practicadas.

c.  Si el mediador concursal hubiera sido nombrado por el notario, la comunicación se efectuará por medio de copia de la escritura pública. Si hubiera sido nombrado por el registrador mercantil, la comunicación se efectuará por medio de certificación del contenido del asiento. Si hubiera sido nombrado por cámara, la comunicación se efectuará mediante certificación expedida por el secretario de la cámara.

d.   El profesional, el funcionario o la entidad que hubiera realizado el nombramiento del mediador concursal publicará la existencia del acuerdo extrajudicial de pagos en el Registro público concursal, con la indicación de que el expediente está a disposición de los acreedores interesados en la notaria, el registro o la cámara para el conocimiento de su contenido.

 

Rechazo de la propuesta

La Legislación concursal[iv] nos indica que el mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de “concurso consecutivo” de acreedores del deudor que fuera insolvente si la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos no fuera aceptada por los acreedores, pero nada impide, que el concurso consecutivo sea presentado por el propio deudor.

Nada dice la legislación concursal sobre el plazo que tiene el mediador concursal para presentar el concurso consecutivo, pero considerando que el plazo para tramitar el expediente del acuerdo extrajudicial de pagos  de conformidad con el artículo 662.4 TRLC es dos meses siguientes a la fecha de la aceptación o de treinta días si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario, el mediador concursal deberá presentar la solicitud de concurso consecutivo “de inmediato” por lo que entendemos AEP.

En cualquier caso, la presentación del concurso consecutivo fuera de este plazo no significa su inadmisión, sino que simplemente al presentarse fuera del plazo concedido el deudor pierde los beneficios adquiridos bajo el AEP durante el tiempo que supere el plazo establecido.

En este sentido el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 entre otras disposiciones, prórroga la moratoria concursal, cuya duración se extiende hasta el 31/12/2021.

 

Impugnación del acuerdo

El acuerdo alcanzado en un AEP solo podrá impugnarse por tres motivos:

  • En la falta de concurrencia de las mayorías exigidas para la adopción del acuerdo teniendo en cuenta, en su caso, a los acreedores que, debiendo concurrir, no hubieran sido convocados.

 

  • En la infracción de las normas previstas en la normativa concursal sobre el contenido de la propuesta.

 

  • En la desproporción de las medidas acordadas.

La impugnación del acuerdo la podrá realizar el acreedor que, ostentando derecho a ello, no hubiera sido convocado a la junta de acreedores y al que no hubiera aceptado el acuerdo, siempre que, en este caso, la eficacia del acuerdo se extienda a los créditos de los que sea titular.

La impugnación se presentará ante el juzgado que fuera competente para conocer del concurso del deudor dentro de los diez días siguientes a la publicación del acuerdo en el Registro público concursal, pero la impugnación no suspenderá la ejecución del acuerdo.

Todas las impugnaciones se tramitarán conjuntamente por el procedimiento del incidente concursal, y la sentencia que resuelva sobre la impugnación deberá dictarse en el plazo de diez días, siendo susceptible de recurso de apelación por tramitación preferente.

Una vez firme, la sentencia, sea estimatoria o desestimatoria de la impugnación, se publicará en el Registro público concursal, y en caso de ser estimatoria habilitará al mediador concursal para la solicitud de concurso consecutivo.


Firmeza del acuerdo

  • En general el contenido del acuerdo extrajudicial vinculará al deudor y a los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, a excepción de los créditos públicos.
  • En ningún caso, los créditos públicos, gocen o no de garantía real, podrán verse afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos.
  • En relación con los acreedores con garantía real, por la parte del crédito que no exceda del valor de la garantía, únicamente quedarán vinculados por el acuerdo si hubieran manifestado la voluntad de aceptarlo.
  • Los créditos a los que se extienda la eficacia del acuerdo quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del acuerdo.
  • Ningún acreedor podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la comunicación de la apertura del procedimiento con fundamento en créditos a los que se extienda la eficacia del acuerdo.
  • El deudor podrá solicitar la cancelación de los correspondientes embargos del juez que los hubiera ordenado.
  • El acuerdo no producirá efectos respecto de los derechos de los acreedores frente a los obligados solidarios con el deudor, ni frente a los fiadores o avalistas.

 

Si el lector desea más información, para contactar con el autor puede dirigirse a la siguiente dirección de correo electrónico: alv@vazqueztorres.com 

 

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[i] Si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario y el mediador fuera el propio notario, el plazo para la convocatoria será de quince días a contar desde la presentación al notario de la solicitud de nombramiento de mediador.

[ii] 1. La cesión en pago de bienes y derechos a los acreedores solo podrá tener por objeto bienes o derechos que no resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial.

La cesión de los bienes y derechos deberá realizarse por el valor razonable que tuvieran los bienes o derechos Si el valor fuera igual o inferior al importe del crédito, este se extinguirá una vez realizada la cesión. Si fuera superior, la diferencia se deberá integrar en el patrimonio del deudor.

Si los bienes objeto de cesión estuvieran afectos a garantía real, será competencia del juez al que se hubiera comunicado el propósito del deudor de negociar con los acreedores un acuerdo extrajudicial de pagos y el nombramiento del mediador concursal conceder o denegar las autorizaciones exigidas.

[iii] 1. La conversión de créditos en acciones o participaciones sociales, con o sin prima podrá realizarse aunque los créditos a compensar no sean líquidos, no estén vencidos o no sean exigibles.

2. Para la adopción por la junta general de socios del acuerdo de aumentar el capital social por conversión de los créditos en acciones o participaciones sociales no será necesaria la mayoría reforzada establecida por la ley o por los estatutos sociales.

[iv] Articulo 705 TRLC (Texto Refundido Ley Concursal).