No me perdones, pero paga lo que debes.

                                                                                           21-07-2021

Ángel Luis Vázquez

Economista - Administrador Concursal

¡Esta bien! No me hagas ninguna quita en lo que debo, pero págame lo que me debes.

 

Las administraciones públicas siguen acumulando deuda con sus proveedores y deben a los autónomos 4.700 millones en facturas

 

La deuda de las administraciones públicas con los autónomos suma ya 4.700 millones de euros, que es más del 50% de los fondos totales que se destinarán a las ayudas directas. Los expertos urgen un nuevo plan de pago a proveedores como el del 2012.

 

En los últimos datos de abril sobre el Periodo Medio de Pago a proveedores (PMP) publicados en el portal institucional del Ministerio de Hacienda, aparece lo siguiente:

  • El PMP de la Administración Local está en torno a los 80 días, mientras que el periodo máximo permitido por la Ley de morosidad está fijado en 30 días. La deuda acumulada de estas administraciones a sus proveedores supera los 1.000 millones de euros.
  • La Administración Central y Autonómica, , aunque están pagado por término medio por debajo del limite legal marcado, y acumulan deudas con sus proveedores por más de 800 millones en el caso de la Administración Central, y por más de 1.000 millones en el caso de la Administración Autonómica.


Sumando la deuda comercial de las tres administraciones, se puede decir que sólo con que las administraciones pagaran el dinero que les corresponde a los autónomos y proveedores por el trabajo que han prestado, se estarían inyectando casi 5.000 millones de euros al tejido productivo, mientras que las famosas ayudas directas anunciadas por el Gobierno ascienden a 7.000 millones, por lo que parece mucho más eficiente que en vez de montar un “tinglado” para la entrega de subvenciones, simplemente se les pague a las empresas lo que se les debe.

 

Y no nos referimos a la opción de destinar una parte de las ayudas europeas al pago de la deuda pendiente de las administraciones públicas, pues por imperativo legal las subvenciones de Next Generation EU, solo pueden destinarse a los proyectos de inversión y reformas que cumplan unos objetivos[i] muy determinados, sino que nos referimos a que en el programa con cargo a los fondos públicos se arbitre un programa al estilo del “Plan Montoro” que entre 2012 y 2014 liquidó a autónomos y empresas un total de 41.814 millones de euros, que parece una medida muy acertada.

 

Esta medida resultó muy eficaz, por varios motivos:

  • No se trata de ninguna subvención, sino que se trata de pagar lo que debe la Administración por créditos líquidos y vencidos, y en todo caso, adelantar el pago de créditos “ciertos” por suministros y prestación de servicios ya realizados.
  • El coste de gestión es muy bajo.
  • El plazo de ejecución es muy rápido.

 

Con esta inyección se abonaron al inicio, y en cuestión de días, casi cuatro millones de facturas pendientes de comunidades autónomas por un importe de más de 17.000 millones de euros a 7.598 autónomos, personas físicas (el 33%), a 20.955 pymes (66%) y a 555 grandes empresas (el 1%).

 

Pagar a los autónomos la deuda de las AA.PP., aunque incluso se tenga que adelantar el pago, movilizaría una importante cantidad de liquidez que llegaría a los autónomos como un “maná” en su larga travesía por la crisis ocasionada por la pandemia, sin restar recursos al erario publico como supondría cualquier tipo de subvención.

 

Si el lector desea más información, para contactar con el autor puede dirigirse a la siguiente dirección de correo electrónico: alv@vazqueztorres.com 

 

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[i]  Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021, por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (DO L 57 de 18/02/2021): http://data.europa.eu/eli/reg/2021/241/oj

Los ámbitos políticos de importancia europea estructurados en 6 pilares, que establece el Reglamento del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia:

1. transición ecológica (Pacto Verde europeo);

2. la transformación digital;

3. un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, que incluya la cohesión económica, el empleo, la productividad, la competitividad, la investigación, el desarrollo y la innovación, y un mercado interior que funcione correctamente con pymes sólidas;

4. la cohesión social y territorial;

5. la salud y resiliencia económica, social e institucional, con objeto, entre otros, de aumentar la preparación y capacidad de reacción ante las crisis; y

6. políticas para la próxima generación, la infancia y la juventud, tales como la educación y el desarrollo de capacidades.


La problemática de las deudas de derecho público en el acuerdo extrajudicial de pagos, un problema sin solución a la vista (II parte)

                                                                                                                                                           14-07-2021

Ángel Luis Vázquez

Economista - Administrador Concursal

La problemática de las deudas de derecho público en el acuerdo extrajudicial de pagos, un problema sin solución a la vista (II parte)


Domingo Carbajo Vasco. Economista. Licenciado en Derecho. Inspector de Hacienda del Estado

Ángel Luis Vázquez Fuertes. Economista. Mediador y Administrador concursal


RAZONES QUE JUSTIFICAN LA EXCLUSIÓN DE LOS CRÉDITOS DE DERECHO PÚBLICO DE LOS AEP

 

Y llegados aquí, la pregunta del millón es …

 

¿Por qué los créditos de Derecho Público no pueden verse afectados por un AEP?


El derecho público es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre las personas o entidades privadas con los órganos que ostentan el poder público cuando estos últimos actúan en ejercicio de sus legítimas potestades públicas (jurisdiccionales o administrativas, según la naturaleza del órgano que las ejerce), actuando de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, y de los órganos de la Administración Pública entre sí.

 

La característica del Derecho Público, en general, es que sus mandatos no se encuentran sujetos a la autonomía de la voluntad que pudiesen ejercer las partes, es decir, «no» pueden ser modificados por las partes privadas en uso legítimo de su autonomía de la voluntad.

 

Son mandatos, en consecuencia, «irrenunciables y obligatorios», en virtud de ser originados en una relación de subordinación por el Estado (en ejercicio legítimo de su principio de imperio) sobre los ciudadanos o administrados. La justificación es que deben ser acatados por toda la población, pero siempre, claro está, que tales mandatos se establezcan conforme a la Ley y el Derecho (artículo 9.1 de la Constitución Española) y respondan a los fines de interés público y general que persiguen estas Administraciones Públicas.

 

Otra de las características del Derecho Público es “el interés público” (interés general, res publica, “common wealth”, "procomún", etc.), que es la denominación de un concepto esencial de las Ciencias Políticas, identificable con el bien común de la sociedad en general y superior a los puros intereses privados de las partes.

 

Se pueden distinguir dos percepciones generales acerca del concepto:

  • Concepción anglosajona. Trazable desde Adam Smith, por ejemplo y, según la cual, no hay diferencia real entre el interés común y el de los particulares, en la medida en que el denominado “interés general” no es sino una suma o forma del conjunto de los intereses particulares.

 

  • Concepción francesa o europea continental. Atribuible a Rousseau y sus seguidores; conforme a la cual, el interés general no puede resultar de los intereses particulares sumados, dado que sobrepasa a esos ya sea como tales o incluso como suma de tales. En esta visión, el interés general es una expresión de la voluntad general y no un simple agregado de individualismos.

 

Un principio general de nuestra norma concursal de 2003, refundida junto son sus modificaciones legislativas posteriores en el hoy vigente TRLIC, es que todos los créditos concursales deben ser tratados por igual, el principio pars conditio creditorum, llevándose los privilegios al mínimo:

 

Sin embargo, como hemos expuesto sucintamente con anterioridad, este principio de igualdad entre los acreedores del empresario o persona natural concursada no se cumple, porque siempre han existido créditos privilegiados, bien porque unos responden a los intereses, en el fondo, del sector financiero (créditos con privilegio especial de las hipotecarias bancarias es el supuesto más común) bien a la resistencia por parte de la Hacienda Pública a ceder en su privilegio de autotutela, es decir, de ejecutar individualizada y singularmente, mediante apremio, los créditos tributarios adeudados por los particulares, disponiendo de un derecho de prelación sobre cualesquiera otros créditos con los que concurra ante un particular, artículo 77 LGT y, además, pudiendo ejecutar este crédito tributario (igual privilegio tiene la SS) sobre los bienes y derechos de los particulares mediante apremio y con sus propios poderes administrativos.

 

La justificación de este “privilegio” de la Hacienda Pública es que responde al interés general y también la necesidad de cumplir con el mandato constitucional de cubrir los gastos públicos a través de impuestos generales y progresivos, artículo 31.1 de la Constitución Española.

 

De todas formas, el privilegio generalizado de la Hacienda Pública se restringió, precisamente, por la normativa concursal, pues ahora (en lo que hace referencia a los privilegios generales), como privilegio general, artículo 280. 4 º TRLC, solo alcanzará al cincuenta por ciento del importe de los respectivos créditos…

 

El concepto del interés general, como vemos, es el que justifica la existencia de cualquier privilegio público y es central en debates políticos, económicos y sociales; constituyendo, en definitiva, la justificación última de la discriminación existente en nuestra legislación concursal, en virtud de la cual, los créditos de Derecho Público gozan de unos privilegios por el mero echo de su procedencia, privilegios de los que nos disponen los créditos de origen privado, aunque insistimos también existen otros privilegios especiales.

 

Basándose en estos principios de “interés general” e “irrenunciabilidad”( pues el crédito tributario es indisponible, artículo 18 LGT), la posición de la Agencia Tributaria en los procesos concursales ha sido siempre bastante clara:


  • La AEAT, como el resto de agentes que participan en las Juntas de Acreedores, actúa en defensa de sus intereses en las mismas condiciones que el resto, si bien condicionada, en gran parte, por representar un tipo de créditos –el crédito público-, instrumento esencial para la satisfacción del interés general y que goza, como hemos indicado, de un privilegio general, siquiera limitado.

 

  • La Agencia Tributaria debe ser especialmente exigente a la hora de evaluar las condiciones de pago contempladas en las propuestas de convenio que son sometidas a la aceptación por los acreedores. Así, es determinante para que adopte la decisión de apoyar una determinada propuesta, el que ésta contenga unas condiciones de pago que, indudablemente, redunden en el beneficio del crédito público que se verá afectado por el convenio.

 

  • Los créditos tributarios son indisponibles, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. La defensa de estos créditos está amparada por un interés general, al contrario que los créditos de los que son titulares los acreedores privados. La Administración tributaria no puede acordar que el pago de sus créditos se realice de forma distinta a la prevista en la Ley y los reglamentos de desarrollo, pues esto iría en contra del principio de legalidad y del Estado de Derecho, llevando a la arbitrariedad.

 

Sin embargo, esta aparente rigidez, puede verse flexibilizada, incluso con respaldo legal, porque el propio Derecho Tributario admite excepciones, en aras de un interés público superior (como propia ser la propia continuidad de la empresa), determinados rasgos de la normativa concursal limitan la capacidad de la Hacienda Pública para actuar autónomamente( como puede ser la posibilidad por parte del Juez de lo Mercantil para declarar un bien del concursado como esencial para mantener la actividad de la empresa) y, asimismo, la Hacienda Pública admite los convenios singulares de pago con normas de aplazamiento y fraccionamiento de las deudas tributarias.

 

El problema central es que la mala experiencia de la AEAT y de la TGSS con la aplicación de la Ley Concursal, cuyos resultados tuvieron no solo un negativo impacto recaudatorio sino que, por razones complejas que no son al caso, llevarán a que fuera la propia AEAT la que pagara el concurso, mediante manipulaciones del IVA a pagar por las partes privadas, así como también otros problemas administrativos (verbigracia, la escasa flexibilidad otorgada a los funcionarios representantes de la Recaudación Tributaria para votar en los convenios); han llevado a que la Hacienda Pública haya actuado tanto jurídica como administrativamente contra cualquier intento no solo de reducir sus privilegios sino de interpretarlos de manera flexible.

 

De esta forma, cuando en el marco de la crisis de 2008 se implementó la figura de la AEP (2014/2015), la AEAT luchó para que cualquier crédito público quedase excluido del alcance de esta institución preconcursal.

 

Lo que, en la práctica, supone que la rigidez en el tratamiento de los créditos de derecho público y su interpretación restrictiva por parte de la AEAT, negando que pueda incluirse en el ámbito de los AEP, esté frustrando la posibilidad de obtener acuerdos asumibles por el deudor.

 

En estas condiciones, la rigidez se enfrenta a que el “interés público” (al menos, en teoría) de la norma concursal es la continuación de la actividad económica y, en el supuesto de las personas naturales y pequeños empresarios, permitirles el fresh start, es decir, volver a comenzar su vida particular o económica, respectivamente; lo cual no es, sencillamente, posible, si no se flexibiliza adecuadamente el tratamiento de los créditos públicos en los AEP, dada la importancia de estos sobre el pasivo de los afectados.

 

Pongamos un ejemplo de un AEP (Acuerdo Extrajudicial de Pagos) en el que ha intervenido recientemente el co-autor, mediador concursal, de este texto.

 

Se trataba de una Pyme, propiedad de dos hermanos, con una plantilla media de 10 empleados. Su actividad principal es la subcontrata de obra pública para las instalaciones de gas y luz.

 

Su capital social es de 10.000 euros, repartido al 50% entre los dos hermanos. Su facturación, antes del Covid-19, fue de 4,5 millones de euros, pero con el Covid-19 se vio reducida a poco más de la mitad (2,3 millones de euros).

 

La crisis financiera del 2008 ya les había afectado duramente y sus posibilidades de continuar en la actividad económica se complicaron; precisamente, para poder continuar con la mencionada actividad, no les quedó más remedio que incrementar su endeudamiento y, posteriormente, para poder paliar las consecuencias del Covid-19, con su dramático impacto sobre sus cifras de ventas, tuvieron que volver a endeudarse.

 

Dado que la COVID-19 no ha sido, precisamente, una circunstancia transitoria (vamos ya cerca de dos años en este marco de pandemia) y, frente a lo que se afirmó al principio, no se trataba solamente de un problema de liquidez, sino que conlleva aspectos de reformas estructurales y de reestructuración del modelo productivo; resultó que la actividad de esta pequeña empresa no se recuperó tan rápidamente como se pensó en un principio; de esta manera, los ingresos generados apenas eran suficientes para hacer frente a los gastos corrientes y el problema clave era que no había recursos para pagar los intereses de los préstamos solicitados con anterioridad.

 

En estas condiciones, la continuidad de la empresa se hizo insostenible y se presentó un AEP.

 

Los datos del endeudamiento de nuestra empresa ejemplo, de forma muy resumida, se pueden ver en el siguiente cuadro:


El AEP planteado a los acreedores fue de una quita del 40% y una espera de 7 años:

 

Pero, en el caso de la deuda con Hacienda y la Seguridad Social, como sus créditos no entran en el AEP, están excluidos de su ámbito de aplicación y se rigen por su normativa específica, lo que más se pudo conseguir fue un aplazamiento y fraccionamiento de pago a 36 meses, lo que suponía 27.361 euros mensuales (328.333 € anuales), cuyo monto, sumados los intereses, superan los 30.000 euros al mes, teniendo en cuenta que el tipo del interés de demora tributario está situado en el 3,75%, cuando los intereses en general son negativos, con un EURIBOR en los entornos del -0.5%.

 

Con el plan de negocios planteado por la empresa, con los ingresos actuales, y una correcta gestión del gasto, se podría hacer frente a los 15.964 euros del AEP alcanzado con los acreedores privados, pero si a esta cifra le sumamos los 30.000 euros mensuales para poder cumplir el calendario de pagos fraccionados y aplazados, correspondientes a la Hacienda y la Seguridad Social, con el nivel de ingresos de la empresa previsibles, se hace inviable el cumplimiento del Plan de Pagos y la empresa,  al final, tuvo que presentar concurso de acreedores voluntario.

 

Nótese la diferencia: si Hacienda y la Seguridad Social hubieran entrado en el AEP al mismo nivel y con idénticas condiciones que el resto de los acreedores privados, la empresa se habría comprometido a un pago de 7.035 € mensuales, cuyo importe, junto con los 15.964 euros mensuales correspondientes a la deuda privada, ascenderían a 22.999 €, cantidad ésta, asumible con el nivel de ingresos actual de la compañía.

 

Resulta interesante señalar que con el mencionado Plan de Pagos, la Hacienda y la Seguridad Social hubieran recuperado 591.000 €, de los 985.000 de deuda inicial.

 

Sin embargo, por defender el “interés público” y con una interpretación restrictiva y literal del TRLC, al final, la empresa presenta concurso de acreedores y NADIE COBRA NADA o lo hace en cantidades ridículas: Además, como todos sabemos y las estadísticas concursales confirman, más del 90% de las empresas concursadas acaban en liquidación.

 

Ante este panorama ¿No habría sido mejor para el erario público y para el conjunto de los españoles, que los créditos públicos entrarán en la AEP y cobrar, de esta forma, al menos 591.000 €?

 

Ahora bien, frente a lo que pueda parecer, creemos que no es tampoco sencillo afirmar que los problemas del AEP y, en general, se resolverían negando el carácter de privilegiado al crédito público o incluyéndolos en el ámbito del AEP.

 

En otro orden de cosas, queremos manifestar que no es el propósito de este artículo entrar, discutir o defender ni la posición de aquellos que, calificando de refundición ultra vires la del TRLC, mantienen que los créditos públicos sí pueden formar parte de un AEP, tal y como defendía, antes de la entrada en vigor del TRLC, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019, núm. 381/2019,  según la cual, con base en la finalidad y el espíritu de la llamada “Ley de Segunda Oportunidad, concluyó, no sólo que el crédito público debe incluirse en el plan de pagos a cinco años que proponga el deudor, sino que señala que el crédito público a incluirse en el plan de pagos, es el calificado como crédito privilegiadopor lo cual el crédito público calificado de ordinario y el subordinado también quedaban exonerados de forma inmediata en la exoneración diferida; postura defendida ahora, vigente el TRLC, por toda una corriente jurisprudencial empezando por varios Juzgados de lo Mercantil de Barcelona, ni la postura contraria, defendida por otros Juzgados de lo Mercantil; sino indicar que se necesita, en principio, acabar con la inseguridad jurídica que tales debates jurídicos conllevan.

 

Es decir, lo primero sería que, de manera legal y con rotundidad se supiera cuál de las dos posiciones jurisprudenciales es la que responde al espíritu del TRLC; en segundo término, sería preciso que la AEAT y la TGSS manifestaran una mayor flexibilidad en la concesión de aplazamientos y fraccionamientos, partiendo de una interpretación dinámica de los artículos 655 y siguientes del TRLC y, por último, que la práctica de los “convenios singulares”, deducida de la última Nota de la AEAT respecto de su posición ante los concursos de acreedores, se extendiera y generalizara en los AEP.

 

Por último, dado que, de manera inexorable, hay que trasponer el nuevo Derecho europeo de reorganizaciones empresariales, es decir, la Directiva (UE) 2019/1023 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (conocida como la Directiva sobre reestructuración e insolvencia), fuera en el marco de este nuevo Derecho Europeo de reestructuraciones, donde se incluyera una posición moderna respecto de los créditos tributarios, teniendo en cuenta que la recaudación ha de salvaguardarse sin ningún género de dudas y hay que evitar cualquier uso fraudulento de la flexibilización del crédito tributario, pero que la visión recaudatoria a corto plazo puede ser totalmente contradictoria con un planteamiento estratégico de conservación y desarrollo de la actividad económica.

 

CONCLUSIÓN GENERAL.

Esta pelea conceptual entre defensores y detractores del privilegio de los créditos de derecho público se mantiene vigente y de plena actualidad, como podremos ver en el apartado del tratamiento del crédito público a efectos de la obtención del BEPI (Beneficio de Exoneración de Pasivos Insatisfechos) y refleja el debate jurisprudencial expuesto sintéticamente en párrafos anteriores y el legislador tendrá que buscar un adecuado equilibrio de intereses para solucionarla.

 

En cualquier caso, esperemos que la Directiva Europea 2019/1023 sobre Insolvencia, que, en teoría, tendría que estar traspuesta al ordenamiento jurídico español antes del próximo 22 de julio pero que, como ya sabemos, el Gobierno ha solicitado un aplazamiento de un año, hasta el 22 de julio del 2022, venga a poner fin a esta discusión.


Si el lector desea más información, para contactar con el autor puede dirigirse a la siguiente dirección de correo electrónico: alv@vazqueztorres.com 

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La problemática de las deudas de derecho público en el acuerdo extrajudicial de pagos, un problema sin solución a la vista (I parte)

                                                                                                              07-07-2021

Ángel Luis Vázquez

Economista - Administrador Concursal

La problemática de las deudas de derecho público en el acuerdo extrajudicial de pagos, un problema sin solución a la vista (I parte)


Domingo Carbajo Vasco. Economista. Licenciado en Derecho. Inspector de Hacienda del Estado.

Ángel Luis Vázquez Fuertes. Economista. Mediador y Administrador concursal.


INTRODUCCIÓN.

 

Uno de los aspectos más controvertidos, tanto en el ámbito doctrinal como en la jurisprudencia, tras la aprobación y entrada en vigor del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (en adelante, TRLC) es si, tanto a nivel de la institución preconcursal de los llamados AEP (Acuerdo Extrajudicial de Pagos), artículos 631 y siguientes del AEP, como en su posterior configuración, a efectos de su inclusión en un posible BEPI (Beneficio de Exoneración de Pasivos Insatisfechos), artículos 486 y siguientes, la acción refundidora del TRLC ha acogido adecuadamente o no la exclusión de los créditos públicos o, jurídicamente hablando, si la exclusión de los créditos públicos del BEPI establecida en el artículo 491 TRLC[i] es “ultra vires” o no, es decir, si la refundición ha superado los límites legalmente establecidos por el artículo 82.5 de la Constitución Española[ii] o si, por el contrario, teniendo en cuenta que la refundición realizada por el TRLC sigue las pautas de los llamados “textos refundidos articulados”, lo dispuesto en el mencionado artículo no supera el alcance de la autorización para refundir[iii].

 

LOS CRÉDITOS PÚBLICOS Y LA LEGISLACIÓN CONCURSAL EN GENERAL.

 

Quizás, a efectos de disponer de una perspectiva general en este terreno, deberíamos comenzar haciendo una breve y simplificada referencia a los distintos tipos de créditos que contempla la legislación concursal:

 



¿A qué tipo de deudas nos referimos cuando hablamos, por otro lado, de las “deudas de Derecho Público”? Se trata de las siguientes:


  • Deudas de carácter tributario, es decir, deudas tributarias no pagadas.
  • Pagos a cuenta fiscales (retenciones, ingresos a cuenta…), no satisfechos, relativos a estas obligaciones tributarias autónomas.
  • Retenciones de cotizaciones a la Seguridad Social, no ingresadas.
  • Cotizaciones no satisfechas a la Seguridad Social.
  • Multas y sanciones no abonadas a entidades públicas.
  • Recargos e intereses aún debidos a entidades públicas.
  • Deudas a cualquier otra entidad pública.

 

Sin embargo, es evidente que las más relevantes son las deudas de carácter tributario y las cotizaciones debidas a la Tesorería General de la Seguridad Social pero es importante resaltar que el concepto de “deuda de Derecho Pública” engloba a las anteriores y a otros débitos.

 

Las deudas de carácter tributario pueden corresponder, asimismo, a impuestos, contribuciones especiales o tasas, tanto estatales como de Haciendas Locales o autonómicas, aunque, nuevamente, las más significativas son las que se deben a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (en adelante, AEAT), a las que habrá que añadir los diferentes conceptos que integran la deuda tributaria, tal y como la define el artículo 58 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT)[iv].

 

En resumen, incluiremos en este tipo de deudas, no sólo a aquellas cuyo titular sea la AEAT sino las que reúnan dos requisitos respecto de la masa activa del concursado:


a.            Que sean titularidad de cualquier Administración Pública, concepto amplio.

 

b.            Que se deriven de potestades administrativas.

 

Dentro de la clasificación de los créditos concursales, en atención a los privilegios que estos tienen a efectos de su cobro, estos créditos (simplificamos el tema por razones de espacio) se encuentran recogidos en el artículo 280, 2º (los pagos a cuenta) y 4º del TRLC[v], dentro de lo que, comúnmente, se conoce como créditos con privilegio general, excepto las sanciones, intereses de demora y recargos que se califican como créditos subordinados, artículo 281, 3 º y 4º TRLC[vi].

 

Pero como se observa de la exposición anterior, no todos los créditos de titularidad pública tienen los mismos privilegios y no se clasifican de igual manera, así, no es lo mismo que se califique un crédito de Derecho Público como:


  • Con privilegio especial, lo cual conlleva un derecho preferente para su cobro que se ejerce sobre el producto de la ejecución de la masa activa del concurso, pero que conlleva la afectación de un crédito a un bien o derecho concreto. Determinados créditos tributarios se encuentran en esta posición, por ejemplo, los afectados por la llamada hipoteca legal tácita, artículo 78 de la LGT.

 

  • Con privilegio general. Es considerado como tal, por ser atendido como una medida de la preferencia, y que, el valor del bien o derecho determina el grado de tutela del crédito, pero que afectan a la totalidad de la masa activa del concurso.

 

Por lo tanto, los créditos de la Hacienda Pública y los de la Seguridad Social, principalmente, pueden estar sometidos a cualquiera de la clasificación de los créditos dentro del concurso, a saber:


  • Créditos contra la masa.
  • Créditos concursales, clasificándose estos, a su vez, artículo 269 TRLC[vii], en:

-Créditos concursales privilegiados generales o especiales.

-Créditos concursales ordinarios.

-Créditos concursales subordinados.

 

Una vez que tenemos identificados los créditos de Derecho Público y su encuadramiento en la legislación concursal, conforme a una graduación adecuada de sus privilegios (lo cual no siempre es sencillo), el siguiente paso es ver su tratamiento en los AEP.

 

LOS CRÉDITOS DE DERECHO PÚBLICO EN EL MARCO DE LOS AEP.

 

En lo que a los AEP se refiere, hoy por hoy, si nos atenemos a una interpretación estricta y literal del TRLC, la situación es meridianamente clara:

 

Los créditos de Derecho Público no podrán, en ningún caso, verse afectados por un AEP.

 

Y así nos lo hace saber el legislador, tanto en el artículo 491 del TRLC ya precitado, como en diferentes artículos del TRLC, verbigracia:

  • Artículo 662.2 Convocatoria a los acreedores: Los acreedores públicos no serán convocados a la reunión.

 

  • Artículo 677.2 Determinación del pasivo computable para la adopción del acuerdo. En ningún caso integrarán el pasivo computable los importes correspondientes a los créditos de derecho público.

 

  • Artículo 683.2 Extensión necesaria del acuerdo. En ningún caso, los créditos públicos, gocen o no de garantía real, podrán verse afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos.

 

Una vez que sabemos a lo que nos referimos cuando hablamos de los “créditos de Derecho Público”, y que estos, conforme a la literalidad del TRLC y la postura administrativa oficial, no van a poderse contemplar en un AEP, lo siguiente sería ver qué repercusión tiene este crédito y su exclusión en los balances de los agentes económicos.

 

EL PESO DE LOS CRÉDITOS PÚBLICOS EN LOS CONCURSOS DE ACREEDORES.

 

En un interesante trabajo del Consejo General de Economistas, titulado: “EL PESO DEL CRÉDITO PÚBLICO EN LOS CONCURSOS DE ACREEDORES LASTRA LA VIABILIDAD DE LA PYME podemos ver el siguiente cuadro, que ilustra perfectamente la rúbrica de este epígrafe de nuestro artículo.

 

Se observa, por lo tanto, que los concursos con pasivo a inferior a 1 millón de €, el crédito público (AEAT + Tesorería General de la Seguridad Social; en adelante, TGSS) representa un 32,5%, lo cual supone reconocer que se trata de un porcentaje muy elevado (especialmente, en su componente de SS). Para concursos de pasivo entre 1 e inferior a 5 millones €, este porcentaje sigue siendo significativo (un 12%, pero fundamentalmente, en este tramo, el peso de los créditos corresponde a la Hacienda Pública). A partir de 5 millones de pasivo y hasta diez millones de euros, su importe relativo va disminuyendo, ya es sólo del 4,6% y, para empresas en concurso de acreedores con pasivo superior a 10 millones, el monto del crédito público debido no es significativo en términos porcentuales (0,4%).

 

Todo ello, nos permite sacar la conclusión de que el peso del crédito público es muy intenso en los procesos concursales que afectan a las pequeñas y medianas empresas y a las microempresas, en acrónimos generales: Pyme y Micropyme.

 

Aunque este estudio del REFOR (Registro de Economistas Forenses) del Consejo de Economistas es del año 2014, creemos que sigue siendo válido, pues por la experiencia profesional obtenida por uno de los autores (mediador concursal), resulta que el peso del crédito público en los procesos concursales (y extraconcursales), se sitúa entre el 20% y el 40% en el supuesto de las Pymes.

 

De esta forma, teniendo en cuenta las limitaciones que los artículos 632 y 633 TRLC establecen para poder acceder al AEP, a saber:

Artículo 632. Presupuesto especial para el deudor persona natural.

Si el deudor fuera persona natural, será necesario que la estimación inicial del valor del pasivo no sea superior a cinco millones de euros.

Artículo 633. Presupuesto especial para el deudor persona jurídica.

Si el deudor fuera persona jurídica, será necesario que la estimación inicial del valor del activo o del importe del pasivo no sea superior a cinco millones de euros, o que tenga menos de cincuenta acreedores, siempre que, en todo caso, acredite disponer de activos suficientes para pagar los gastos propios de la tramitación del expediente.

 

Sólo cabe concluir que, en la inmensa mayoría de los supuestos, los AEP solo serian eficaces si los créditos de Derecho Público pueden integrarse en los resultados de ese “acuerdo”, …precisamente, ¡lo que niega la literalidad del TRLC.


Si el lector desea más información, para contactar con el autor puede dirigirse a la siguiente dirección de correo electrónico: alv@vazqueztorres.com 

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[1] Extensión de la exoneración.

1. Si se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos.

2. Si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo no hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá al setenta y cinco por ciento de los créditos ordinarios y a la totalidad de los subordinados (El subrayado es nuestro).

[1] La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.

[1] Un texto articulado permite, lógicamente, mayores libertades al refundidor que una simple refundición de normas; en ese sentido, la interesante (y muy valiosa, a efectos interpretativos) Exposición de Motivos del propio TRLC, II, del primero al cuarto párrafo, ambos inclusive, señala a este respecto:

Las Cortes Generales han establecido el método y, al mismo tiempo, fijado los límites del encargo al poder ejecutivo. El texto refundido de la Ley Concursal debe ser el resultado de la regularización, la aclaración y la armonización de unas normas legales que, como las que son objeto de refundición, han nacido en momentos distintos y han sido generadas desde concepciones no siempre coincidentes. Regularizar significa ajustar, reglar o poner en orden. Aclarar es verbo de múltiples significados: a veces, alude a quitar lo que impide apreciar la realidad de alguna cosa; otras, implica la idea de explicar. Y armonizar equivale a hacer que no discuerden dos o más partes de un todo. La autorización no se circunscribe a la mera formulación de un texto consolidado, sino que incluye esa triple facultad. La fidelidad al mandato recibido impide, pues, la mera yuxtaposición de artículos. De las dos posibilidades que ofrece la Constitución (artículo 82.5), las Cortes han optado por la más ambiciosa. Esa fidelidad al mandato parlamentario exige desarrollar una compleja actuación en pos de ese triple objetivo en el que, por razón del interés general, descansa la decisión legal.

Los amplios términos con que ha sido configurada la delegación al Gobierno para la elaboración del texto refundido permiten así solucionar un buen número de problemas sin alterar el sistema legal vigente. De ahí que, al redactar el texto refundido, el Gobierno no se haya limitado a reproducir, con mejor orden, las normas legales objeto de la refundición, sino que haya debido incidir en esa normativa en una muy delicada labor para cumplir fielmente la encomienda recibida. Ordenar un texto que las sucesivas reformas habían desordenado; redactar las proposiciones normativas de modo que sean fáciles de comprender y, por ende, de aplicar, y eliminar contradicciones –o incluso normas duplicadas o innecesarias– han sido pautas esenciales que han guiado la encomienda recibida.

La doctrina del Consejo de Estado ha señalado que regularizar, aclarar y armonizar textos legales supone, en primer lugar, la posibilidad de alterar la sistemática de la ley y, en segundo lugar, la posibilidad de alterar la literalidad de los textos para depurarlos en la medida necesaria para eliminar las dudas interpretativas que pudieran plantear.

En primer lugar, la alteración de la sistemática facilita la identificación de la norma y la comprensión de la función que cumple. Con la nueva sistemática, se aspira a que la aplicación del derecho no tenga como presupuesto la previa localización de la norma a aplicar. La determinación del derecho aplicable no puede tener mayores dificultades que la interpretación jurídica de las leyes (Los subrayados son nuestros).

 

[1]  Deuda tributaria.

    1. La deuda tributaria estará constituida por la cuota o cantidad a ingresar que resulte de la obligación tributaria principal o de las obligaciones de realizar pagos a cuenta.

    2. Además, la deuda tributaria estará integrada, en su caso, por:

    a) El interés de demora.
    b) Los recargos por declaración extemporánea.
    c) Los recargos del período ejecutivo.
    d) Los recargos exigibles legalmente sobre las bases o las cuotas, a favor del Tesoro o de otros entes públicos.

    3. Las sanciones tributarias que puedan imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el título IV de esta ley no formarán parte de la deuda tributaria, pero en su recaudación se aplicarán las normas incluidas en el capítulo V del título III de esta ley.

[1]  Créditos con privilegio general.

Son créditos con privilegio general: …

2.º Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de seguridad social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligación legal…

4.º Los créditos tributarios, los créditos de la seguridad social y demás de derecho público que no tengan privilegio especial ni el privilegio general del número 2.º de este artículo. Respecto de los créditos públicos señalados, el privilegio general a que se refiere este número solo alcanzará al cincuenta por ciento del importe de los respectivos créditos, deducidos de la base para el cálculo del porcentaje los créditos con privilegio especial, los créditos con privilegio general conforme al número 2.º de este mismo artículo y los créditos subordinados…

[1] Son créditos subordinados:

…3.º Los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía.

4.º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias…

[1] Clases de créditos.

1. Los créditos concursales se clasificarán, a efectos del concurso, en privilegiados, ordinarios y subordinados.

2. Los créditos privilegiados se clasificarán, a su vez, en créditos con privilegio especial, si afectan a determinados bienes o derechos de la masa activa, y créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad de esa masa. En el concurso no se admitirá ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en la ley.

3. Se clasificarán como créditos ordinarios aquellos que en esta ley no tengan la consideración de créditos privilegiados o subordinados.