COMPLIANCE

Ángel Luis Vázquez Torres

Economista

alv@vazqueztorres.com

COMPLIANCE

El "compliance" nace en el mundo financiero anglosajón y aunque llega a España con retraso, en la actualidad, se ha convertido en un trending topic dentro del mundo legal y empresarial, con un protagonismo cada vez mayor.

El compliance recibió un espaldarazo legal definitivo, a raíz de la reforma del Código Penal con la entrada en vigor, el 23 de diciembre de 2010, de la Ley Orgánica 5/2010.

Estableciendo de forma clara la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En julio de 2015 entra en vigor una reforma de la ley, en la que se define el marco normativo en cuanto a figuras delictivas nuevas, personas y terceros, que pueden ocasionar responsabilidad penal para la empresa y los administradores y, sobre todo, concreta el contenido necesario de los programas de compliance como eximentes de la responsabilidad penal de tales sujetos.

Con la implantación de esta normativa el legislador pretende una posición activa por parte de las empresas y administradores, acuñando los conceptos de “debido control” y “diligencia debida”.

En esencia, el “compliance” o cumplimiento normativo consiste en establecer las políticas y procedimientos adecuados y suficientes para garantizar que una empresa, incluidos sus directivos, empleados y agentes vinculados, cumplen con el marco normativo aplicable.

¿Cómo delinque una empresa?

•          Por delitos cometidos por los administradores.
•         Por delitos cometidos por los empleados.

¿Qué delitos puede cometer una empresa?:

•        Delincuencia económica.
•        Delitos relacionados con la corrupción.
•        Delincuencia organizada.

¿Qué contenido mínimo deberá tener un programa de compliance, para considerarse como eximente de la responsabilidad penal?

• Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos. Para cumplir con este paso es necesario que la empresa realice auditorías periódicas y establezca unos parámetros de valoración de riesgos acordes a su actividad[i].
• El Programa de Compliance Penal debe de establecer los protocolos o procedimientos necesarios para mitigar los posibles riesgos, mediante el establecimiento de los estándares de conducta y las políticas necesarias para orientar a su personal, procedimientos que deben cumplir y el establecimiento de las medidas preventivas y correctivas concretas que garanticen una actividad de la empresa acorde a la normativa.
• El Programa de Prevención de Riesgos Penales o Compliance Penal debe disponer de los recursos (financieros y humanos) adecuados para que sea viable el sistema. Esto garantizará la independencia y autonomía de quien ejerce la función supervisora.
• El programa de compliance debe garantizar que la comunicación fluya a través de los canales adecuados, generando la confianza necesaria para que, quienes tengan conocimiento de los riesgos e incumplimientos, se sientan motivados a informar a quien corresponda según el procedimiento emitido al efecto.
• Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
• Realizar una verificación periódica del modelo puntualmente ante eventuales infracciones relevantes de sus disposiciones o cuando se produzcan cambios significativos en la organización.

En la práctica, los programas de compliance han demostrado su efectividad en:

•  La empresa familiar, en la que un miembro de la familia ejerce la dirección efectiva de la empresa, mientras que el resto, aunque pertenece al Consejo de Administración, no intervienen en la gestión efectiva de la compañía. En estos casos, la adopción de un programa de compliance en la empresa protege a los administradores no gestores.
• La empresa con dirección profesional y propiedad separadas. Es el caso de que la dirección y gestión la realice un profesional no accionista que responde ante el Órgano de Administración. Al igual que en el caso anterior, la implantación de un programa de compliance protege a los administradores propietarios de las posibles actuaciones delictivas del gerente profesional.
• Las empresas españolas que son filiales o subsidiarias de empresas extranjeras. En esos casos, la implantación de un sistema de compliance supone una importante herramienta para los directivos en España.
• Las empresas españolas que operan en el extranjero. Tener implantado un programa de compliance puede facilitar comercialmente su implementación en mercados extranjeros.
• Las empresas españolas que operan con empresas extranjeras. En estos casos, disponer de un programa de un programa de compliance suele ser un requisito para poder operar con las empresas extranjeras.
• En la graduación o, incluso, exoneración de la responsabilidad penal de los administradores o en la derivación de responsabilidades en sanciones administrativas.

El fin último de un programa de compliance es evitar que se cometan delitos en el seno de la empresa, pero una motivación muy importante para directivos, administradores, la propiedad y terceros con intereses en la empresa es que el programa de compliance pueda ser utilizado ante cualquier procedimiento judicial para evitar la declaración de responsabilidad penal y sus consiguientes sanciones.

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[i] Una Entidad de Pago puede ser más propensa a delitos de blanqueo de capitales que una empresa dedicada al sector químico, en la que predominaran los riesgos por delito medioambiental, o una empresa del sector alimentario, en la que los peligros más importantes serán los delitos que pongan en riesgo la salud de sus consumidores.