CONCLUSIONES GENERALES SOBRE EL “FUNDRAISING” Y SU DESARROLLO EN ESPAÑA (2)

DOMINGO CARBAJO VASCO

Economista y Abogado

Licenciado en Ciencias Políticas.
Inspector de Hacienda del Estado. Delegación Central de Grandes Contribuyentes

FUENTE DE REFERENCIA: “EL FUNDRAISING, INSTRUMENTO DE RESPONSABILIDAD Y COMPROMISO SOCIAL”. AUTORES: CARBAJO VASCO, DOMINGO, RUESGA BENITO, SANTOS MIGUEL, BICHARA, JULIMAR. TIRANT LO BLANCH. MONOGRAFÍAS JURÍDICAS. VALENCIA, 2019.

El fundraising se va estandarizando como forma de financiación de las ENLs[i] y demanda una regulación sea sectorial o incorporado en el conjunto legislativo de las ONG y su financiación, siendo muy diversa la modalidad de regulación aplicada y la conexión y jerarquía que se produce, a la hora de regular el fundraising, entre disposiciones de carácter estatutario y convenios de autoregulación, vínculos que, por otra parte, están en pleno cambio, aunque solamente sea porque la construcción de un marco jurídico para encuadrar algo tan lábil como es la sociedad digital y la incidencia de las TIC en las actividades humanas modernas todavía no ha concluido ni cabe esperar tal impacto sea estático.

Regular el fundraising tiene indudables ventajas, cualquiera que sea la modalidad de normación que se establezca, lo cual depende, fundamentalmente, del modelo y tradición jurídicas de cada Estado y siempre tomando en consideración el marco normativo de las ONG y sus actividades.

Entre esas ventajas citamos las siguientes:

-          Seguridad jurídica.
-          Transparencia.
-          Incrementar la confianza en el Tercer Sector y sus instituciones.
-          Reducir el fraude.
-          Mejorar la profesionalidad de las ONG.
-          Aumentar la eficiencia en la recaudación de fondos[ii].
-          Modernizar y profesionalizar las actividades de captación de fondos por parte del Tercer Sector.
-          Introducir nuevas tecnologías en las actividades del Tercer Sector.
-          Captar para la vida filantrópica sectores sociales reacios, en principio, a integrarse en la actividad de las camisas, por ejemplo, jóvenes y milennials, lo que permite extender el círculo subjetivo de las actividades del Tercer Sector.

Los datos y estadísticas correspondientes a las aportaciones realizadas a favor de las ONG, sean éstas donaciones o entregas asimiladas, si bien son abundantes y existen organizaciones que se dedican a recopilar periódicamente información al respecto[iii], plantean diferentes problemas metodológicos y estadísticos, a la hora de proporcionar información cuantitativa respecto del giving, empezando porque el propio concepto de “donación” y su naturaleza no es totalmente equivalente en cada país[iv] o que, precisamente, la legislación de cada Estado permite que las ONG se financien con negocios particulares, verbigracia, rifas, apuestas, participaciones en Loterías públicas, legados de causa específica, etc. que, en otras jurisdicciones, no están habilitados.

Junto a ello existen otras dificultades para efectuar comparaciones homogéneas entre las estadísticas nacionales del giving, empezando por problemas valorativos, siguiendo por la diferente legislación nacional respecto de los beneficios tributarios vinculados a las ONG, absolutamente nacionalista al estar centrada en el principio de la soberanía tributaria y terminando porque los años de recolección de datos suelen ser diferentes.

En cualquier caso, si bien ya existe una tradición histórica de recopilación de estadísticas relativas a las cantidades aportadas a las ONG, lo que permite establecer una serie histórica en la UE y alguna homogeneidad en los datos comparativos europeos; lo cierto es que, por un lado, queda mucho por hacer en este terreno para conseguir una auténtica visión comparada, desde el punto de vista cuantitativo, de las aportaciones gratuitas y conexas a las ONG y, sobre todo, las estadísticas e informaciones al respecto no disponen de una información segregada en relación a qué parte o cantidades de estos negocios jurídicos gratuitos o mixtos se corresponde con operaciones de fundraising.

Eso no quiere decir que no haya existido interés al respecto de cuantificar los ingresos obtenidos mediante fundraising por parte de las ONG o que no se haya tratado de cuantificar su incidencia, así como a partir de tal magnitud desarrollar análisis más detallados y cualitativos sobre el fundraising, y en ese sentido cabe destacar el trabajo de la EFA, European Fundraising Association, pero los datos aportados responden más a encuestas y datos cualitativos que a estadísticas recopiladas de manera sistemática.

De hecho, para efectuar esta investigación, los autores han recurrido a una encuesta que permita, de alguna manera, conocer la incidencia del fundraising en España.

Desde el punto de vista de las particularidades regulatorias del fundraising no puede establecerse a priori qué modelo de regulación es preferible, pudiendo clasificarse los mismos, de manera sintética y teniendo en cuenta que ninguno de los modelos existe en la realidad de manera pura, en:

a) Modelo estatutario, donde las disposiciones resultan del poder legislador competente y, dentro de esta estructura, puede regularse el fundraising bien como una modalidad más de los mecanismos de financiación de las ONG bien como una adaptación particularizada en determinadas regulaciones sectoriales, por ejemplo, en materia de Plataformas Colaborativas.

b) Modelo autoregulatorio, donde la base de las disposiciones de la actividad de fundraising consisten en el cumplimiento de determinados acuerdos entre los fundraisers, acuerdos que pueden adquirir denominaciones diversas: Códigos de Conducta, Códigos de Buenas Prácticas, etc.

c) Sistemas mixtos, donde conviven las dos mecánicas anteriores y donde el campo de actuación del fundraising regulado o autoregulado varía con el tiempo y la jurisdicción afectada.

En el Derecho Internacional, incluyendo dentro del mismo el Derecho de la UE, no hay ni parece previsible exista en un futuro próximo, una regulación del fundraising.

El único principio generalmente deducido de los Convenios Internacionales aplicables en el campo de las ONG y el Tercer Sector es que el derecho de asociación es un derecho humano, universalmente reconocido y que, dentro de las expresiones de este derecho, se encuentra la necesidad de asegurar una financiación suficiente y establece a las organizaciones en las cuales se manifiesta tal derecho.
En el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, con una gran tradición en materia filantrópica y con una abundante historia legislativa a este respecto, conviven tradiciones diferentes a la hora de regular las ONG y el fundraising: la de Inglaterra y Gales, la de Escocia y la de Irlanda del Norte.

Estas tradiciones, además, desde la reforma generalizada de la regulación de las charities, llevada a cabo desde 2016 y todavía no concluida y producida, precisamente, para de alguna manera establecer límites claros a la actividad de los fundraisers, evitando, entre otros factores, una excesiva intrusión en la intimidad de los donantes (asunto Olive Cook e informe Egherthon) y un escaso respeto a la protección de datos, la diversidad de los modelos regulatorios del fundraising en el Reino Unido se ha acrecentado, lo cual puede también haberse producido por razones políticas, al haber intentado alguna de sus jurisdicciones reforzar su autonomía y sus competencias.

En cualquier caso, el fundraising es una actividad plenamente reconocida y consolidada en el Reino Unido, con un gran desarrollo material, profesional y técnico y con un gran reconocimiento de su utilidad y sus efectos, en general, benéficos para la financiación del Tercer Sector.

En Inglaterra y Gales el sistema actualmente vigente es una mezcla de disposiciones estatutarias, centradas en la Charity Act de 2016 y sus adaptaciones, junto con las múltiples normas sectoriales que se aplican a las actividades de las ONG desde las materias contables a la normativa de protección de datos, donde el fundraising se encuentra reconocido e incorporado como un mecanismo profesional para obtener recursos para el Tercer Sector, junto con un elenco de disposiciones autoreguladoras creadas por el sector y manifestadas en un amplio desarrollo de Códigos de Conducta, uno general y otros rule books, de carácter sectorial o vinculados a aspectos peculiares de la función del fundraising.

La particularidad es que tales disposiciones autoregulatorias se han convertido, en virtud de la propia Ley, en las normas regulatorias de la actividad de fundraising, resultando de obligado cumplimiento, no sólo para las entidades y personas que, voluntariamente, hayan firmado los Códigos, sino para todas las ONG, los fundraisers y cualquier otro stakeholder.

Asimismo, el órgano regulador clásico de las ONG, funciones y operaciones, la Charity Commission ha cedido, legalmente, sus funciones en materia de fundraising a un ente, procedente del sector, el Institute of Fundraising, convirtiéndolo en el órgano regulador compulsorio; el FD y dotándole de los poderes propios de una autoridad pública, sin desmerecer el papel que el Instituto pueda conservar en otros aspectos de interés para la profesión de fundraiser, por ejemplo, las actividades formativas.

En Escocia, por el contrario, si bien por los mismos años, 2015-6, se produjo una revisión generalizada de las reglas de las ONG y sus actividades, no se consideró necesario ni, por un lado, generar una enorme cantidad de regulación, rule books, sobre la operatoria de fundraising, entendiendo que la misma podría conllevar enormes costes de cumplimentación a las ONG y que tampoco esa complejidad suponía una mayor eficiencia para el fundraising, calificándola, asimismo, como innecesaria ya que, en Escocia, no se había detectado la pérdida de confianza, lack of trust, que determinados comportamientos de fundraisers habían generado en Inglaterra.

Por ello, en Escocia, la regulación del fundraising sigue imbricada en la Charities Act y las funciones del organismo público regulador correspondiente son más amplias; ahora bien, tanto por razones históricas como por el hecho de que muchas ONG y fundraisers actúan en todo el territorio del Reino Unido, se acepta que el Código de Buena Conducta redactado y actualizado constantemente por el FD inglés sea, asimismo, la norma general de actividad del fundraising en Escocia, con adaptaciones específicas a las particularidades escotas.

De hecho, temporalmente, la función relatoría se ha dejado en manos del FD, aceptando sus normas, pero con carácter puramente autoregulatorio, adaptadas a la realidad escocesa y centrándose en el Código de Buena Conducta, al considerar que muchos de los rule books o bien eran innecesarios o bien afectaban a competencias del Gobierno escocés.

En Irlanda del Norte, por su parte, la misma revisión y causas similares a las expuestas por Escocia, pero también registros peculiares, verbigracia, la relevancia de las ONG de carácter local, el pequeño tamaño de las mismas o su impronta religiosa, han llevado a un modelo estatutario, donde la Charity Commission ocupa un papel regulador central en lo que se refiere a las ONG, pero no entra en materia de fundraising donde la normativa común es la autoregulación del sector.
En Francia, la normativa sobre ONG reposa en los principios clásicos del dirigismo francés y de su fuerte y tradicional Derecho Administrativo. Ahora bien, su Derecho Público se ha caracterizado en los últimos años por varios rasgos como son:

a) Proliferación de disposiciones tendentes a potenciar las actividades filantrópicas de todo tipo, incluso con la creación de iniciativas públicas propias, caso de las dirigidas a las Universidades e instituciones de educación superior, pero sobre todo con un gran apoyo fiscal a las donaciones de particulares y empresas, es decir, al denominado “mecenazgo”.

b) Creación de múltiples fórmulas de ONG, muy novedosas, lo cual conlleva que el Derecho regulatorio de las ONG en Francia tenga un cierto componente subjetivo, siendo su eje la entidad, dividida en las dos modalidades clásicas: la asociación y las fundaciones, en plural, ya que, precisamente, las novedades legislativas se han dirigido a esta última figura.

c) Preocupación porque la modernización de ciertas actividades profesionales o de recaudación de fondos, así como la incidencia de las nuevas tecnologías, hallen también su acomodo legislativo para no distorsionar o dificultar la captación de fondos por parte de la ONG.
En esta estructura, el fundraising no se norma específicamente, sino que se integra como un método más de obtención de recursos financieros para las ONG y, en consecuencia, se regula conjuntamente con la normativa de ámbito subjetivo del Tercer Sector, a la vez que, en múltiples disposiciones sectoriales, se introducen reglas para recoger el fundraising.

Ello no quiere decir que no exista espacio a la autoregulación, pues desde hace unos 25 años existen organizaciones profesionales del sector, bien dedicadas más al mecenazgo empresarial bien focalizadas en la actividad de manera genérica, pero los acuerdos emanados de estas organizaciones no pasan de tener el efecto de todo contrato.

En España, la normativa de las ONG tiene una fuerte incidencia francesa, aspecto al cual ha de añadirse la compleja diversidad de normativas que respecto de las instituciones no lucrativas diseña nuestra Constitución, con regulaciones competenciales variadas entre el Estado Central, las CCAA y las entidades locales.

En este contexto, el fundraising no es objeto de atención especial por el legislador, que no lo prevé ni en la normativa que regula a las instituciones propias del Tercer Sector, verbigracia, las fundaciones, sea éste de carácter estatal o autonómico, ni en las disposiciones sectoriales que pueden afectar al fundraising, caso de la conocida como “Ley del Mecenazgo”.

Sin embargo, la actividad de fundraising está plenamente consolidada en la vida diaria español y dispone ya de un nutrido grupo de organizaciones profesionales y de una asociación representativa, la AEFr; por otro lado, es una común crítica de la doctrina la creciente inadecuación e insuficiencia de la legislación reguladora de las ONG y sus actividades, tanto de la concerniente a su proyección subjetiva como la relativa al “Mecenazgo”, aunque solamente sea por su incapacidad para recoger innovaciones tecnológicas o aspectos esenciales del mecenazgo moderno, por ejemplo, el impulso del arte joven.

Por ello, dadas las ventajas que la seguridad jurídica conlleva para cualquier profesión, sobre todo, para una actividad necesitada de la máxima transparencia en sus actuaciones y de la mayor confianza en sus relaciones con los stakeholders, debería aprovecharse la prevista (y tantas veces demorada) nueva legislación sobre mecenazgo para normalizar la actividad de fundraising, dotarla de unos rasgos básicos y estatutarios que permitan la profesionalización del sector y el control del fraude y favorezcan el desarrollo de la misma, pues potenciando al fundraising se mejorará la financiación de las ONG, su estabilidad, su diversidad financiera, se reducirán los costes de obtener tales recursos y se abrirá la filantropía a nuevos sectores.

Ello sin negar el importante papel que la configuración del soft Law entre los fundraisers pueda tener para mejorar su imagen, descubrir nuevas técnicas y favorecer su desarrollo profesional.


[i] Entidades No Lucrativas
[ii] De hecho, en las diferentes normativas que tratan, directa o indirectamente, del fundraising, se repiten en mayor o menor medida estas finalidades como motivos que sustentan la propia regulación.
[iii] Caso de los informes del CAIF o de los reportes Giving in Europe. Th estate of research on giving in 20 European countries

0 comentarios: