DOMINGO CARBAJO VASCO
Economista y Abogado
Licenciado en Ciencias Políticas.
Inspector de Hacienda del Estado. Delegación Central de Grandes Contribuyentes
FUENTE DE REFERENCIA: “EL FUNDRAISING, INSTRUMENTO DE RESPONSABILIDAD Y COMPROMISO SOCIAL”.
AUTORES: CARBAJO VASCO, DOMINGO, RUESGA BENITO, SANTOS MIGUEL, BICHARA,
JULIMAR. TIRANT LO BLANCH. MONOGRAFÍAS JURÍDICAS. VALENCIA, 2019.
El fundraising se
va estandarizando como forma de financiación de las ENLs[i]
y demanda una regulación sea sectorial o incorporado en el conjunto legislativo
de las ONG y su financiación, siendo muy diversa la modalidad de regulación
aplicada y la conexión y jerarquía que se produce, a la hora de regular el fundraising, entre disposiciones de
carácter estatutario y convenios de autoregulación, vínculos que, por otra
parte, están en pleno cambio, aunque solamente sea porque la construcción de un
marco jurídico para encuadrar algo tan lábil como es la sociedad digital y la
incidencia de las TIC en las actividades humanas modernas todavía no ha
concluido ni cabe esperar tal impacto sea estático.
Regular el fundraising
tiene indudables ventajas, cualquiera que sea la modalidad de normación que se
establezca, lo cual depende, fundamentalmente, del modelo y tradición jurídicas
de cada Estado y siempre tomando en consideración el marco normativo de las ONG
y sus actividades.
Entre esas ventajas citamos las siguientes:
-
Seguridad jurídica.
-
Transparencia.
-
Incrementar la confianza en el Tercer Sector y
sus instituciones.
-
Reducir el fraude.
-
Mejorar la profesionalidad de las ONG.
-
Aumentar la eficiencia en la recaudación de
fondos[ii].
-
Modernizar y profesionalizar las actividades de
captación de fondos por parte del Tercer Sector.
-
Introducir nuevas tecnologías en las actividades
del Tercer Sector.
-
Captar para la vida filantrópica sectores
sociales reacios, en principio, a integrarse en la actividad de las camisas,
por ejemplo, jóvenes y milennials, lo
que permite extender el círculo subjetivo de las actividades del Tercer Sector.
Los datos y estadísticas correspondientes a las aportaciones
realizadas a favor de las ONG, sean éstas donaciones o entregas asimiladas, si
bien son abundantes y existen organizaciones que se dedican a recopilar
periódicamente información al respecto[iii],
plantean diferentes problemas metodológicos y estadísticos, a la hora de
proporcionar información cuantitativa respecto del giving, empezando porque el propio concepto de “donación” y su
naturaleza no es totalmente equivalente en cada país[iv]
o que, precisamente, la legislación de cada Estado permite que las ONG se
financien con negocios particulares, verbigracia, rifas, apuestas,
participaciones en Loterías públicas, legados de causa específica, etc. que, en
otras jurisdicciones, no están habilitados.
Junto a ello existen otras dificultades para efectuar
comparaciones homogéneas entre las estadísticas nacionales del giving, empezando por problemas valorativos,
siguiendo por la diferente legislación nacional respecto de los beneficios
tributarios vinculados a las ONG, absolutamente nacionalista al estar centrada
en el principio de la soberanía tributaria y terminando porque los años de
recolección de datos suelen ser diferentes.
En cualquier caso, si bien ya existe una tradición histórica
de recopilación de estadísticas relativas a las cantidades aportadas a las ONG,
lo que permite establecer una serie histórica en la UE y alguna homogeneidad en
los datos comparativos europeos; lo cierto es que, por un lado, queda mucho por
hacer en este terreno para conseguir una auténtica visión comparada, desde el
punto de vista cuantitativo, de las aportaciones gratuitas y conexas a las ONG
y, sobre todo, las estadísticas e informaciones al respecto no disponen de una
información segregada en relación a qué parte o cantidades de estos negocios
jurídicos gratuitos o mixtos se corresponde con operaciones de fundraising.
Eso no quiere decir que no haya existido interés al respecto
de cuantificar los ingresos obtenidos mediante fundraising por parte de las ONG o que no se haya tratado de
cuantificar su incidencia, así como a partir de tal magnitud desarrollar
análisis más detallados y cualitativos sobre el fundraising, y en ese sentido cabe destacar el trabajo de la EFA, European Fundraising Association, pero
los datos aportados responden más a encuestas y datos cualitativos que a
estadísticas recopiladas de manera sistemática.
De hecho, para efectuar esta investigación, los autores han
recurrido a una encuesta que permita, de alguna manera, conocer la incidencia
del fundraising en España.
Desde el punto de vista de las particularidades regulatorias
del fundraising no puede establecerse
a priori qué modelo de regulación es preferible,
pudiendo clasificarse los mismos, de manera sintética y teniendo en cuenta que
ninguno de los modelos existe en la realidad de manera pura, en:
a) Modelo estatutario, donde las disposiciones resultan del
poder legislador competente y, dentro de esta estructura, puede regularse el fundraising bien como una modalidad más
de los mecanismos de financiación de las ONG bien como una adaptación
particularizada en determinadas regulaciones sectoriales, por ejemplo, en
materia de Plataformas Colaborativas.
b) Modelo autoregulatorio, donde la base de las
disposiciones de la actividad de fundraising
consisten en el cumplimiento de determinados acuerdos entre los fundraisers, acuerdos que pueden
adquirir denominaciones diversas: Códigos de Conducta, Códigos de Buenas
Prácticas, etc.
c) Sistemas mixtos, donde conviven las dos mecánicas
anteriores y donde el campo de actuación del fundraising regulado o autoregulado varía con el tiempo y la
jurisdicción afectada.
En el Derecho Internacional, incluyendo dentro del mismo el
Derecho de la UE, no hay ni parece previsible exista en un futuro próximo, una
regulación del fundraising.
El único principio generalmente deducido de los Convenios
Internacionales aplicables en el campo de las ONG y el Tercer Sector es que el
derecho de asociación es un derecho humano, universalmente reconocido y que,
dentro de las expresiones de este derecho, se encuentra la necesidad de
asegurar una financiación suficiente y establece a las organizaciones en las
cuales se manifiesta tal derecho.
En el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte,
con una gran tradición en materia filantrópica y con una abundante historia
legislativa a este respecto, conviven tradiciones diferentes a la hora de
regular las ONG y el fundraising: la
de Inglaterra y Gales, la de Escocia y la de Irlanda del Norte.
Estas tradiciones, además, desde la reforma generalizada de
la regulación de las charities,
llevada a cabo desde 2016 y todavía no concluida y producida, precisamente,
para de alguna manera establecer límites claros a la actividad de los fundraisers, evitando, entre otros
factores, una excesiva intrusión en la intimidad de los donantes (asunto Olive
Cook e informe Egherthon) y un escaso respeto a la protección de datos, la
diversidad de los modelos regulatorios del fundraising
en el Reino Unido se ha acrecentado, lo cual puede también haberse
producido por razones políticas, al haber intentado alguna de sus
jurisdicciones reforzar su autonomía y sus competencias.
En cualquier caso, el fundraising
es una actividad plenamente reconocida y consolidada en el Reino Unido, con
un gran desarrollo material, profesional y técnico y con un gran reconocimiento
de su utilidad y sus efectos, en general, benéficos para la financiación del
Tercer Sector.
En Inglaterra y Gales el sistema actualmente vigente es una
mezcla de disposiciones estatutarias, centradas en la Charity Act de 2016 y sus adaptaciones, junto con las múltiples
normas sectoriales que se aplican a las actividades de las ONG desde las
materias contables a la normativa de protección de datos, donde el fundraising se encuentra reconocido e
incorporado como un mecanismo profesional para obtener recursos para el Tercer
Sector, junto con un elenco de disposiciones autoreguladoras creadas por el
sector y manifestadas en un amplio desarrollo de Códigos de Conducta, uno
general y otros rule books, de
carácter sectorial o vinculados a aspectos peculiares de la función del fundraising.
La particularidad es que tales disposiciones
autoregulatorias se han convertido, en virtud de la propia Ley, en las normas
regulatorias de la actividad de fundraising,
resultando de obligado cumplimiento, no sólo para las entidades y personas que,
voluntariamente, hayan firmado los Códigos, sino para todas las ONG, los fundraisers y cualquier otro stakeholder.
Asimismo, el órgano regulador clásico de las ONG, funciones
y operaciones, la Charity Commission
ha cedido, legalmente, sus funciones en materia de fundraising a un ente, procedente del sector, el Institute of Fundraising, convirtiéndolo
en el órgano regulador compulsorio; el FD y dotándole de los poderes propios de
una autoridad pública, sin desmerecer el papel que el Instituto pueda conservar
en otros aspectos de interés para la profesión de fundraiser, por ejemplo, las actividades formativas.
En Escocia, por el contrario, si bien por los mismos años,
2015-6, se produjo una revisión generalizada de las reglas de las ONG y sus
actividades, no se consideró necesario ni, por un lado, generar una enorme
cantidad de regulación, rule books, sobre
la operatoria de fundraising, entendiendo
que la misma podría conllevar enormes costes de cumplimentación a las ONG y que
tampoco esa complejidad suponía una mayor eficiencia para el fundraising, calificándola, asimismo,
como innecesaria ya que, en Escocia, no se había detectado la pérdida de
confianza, lack of trust, que
determinados comportamientos de fundraisers
habían generado en Inglaterra.
Por ello, en Escocia, la regulación del fundraising sigue imbricada en la Charities Act y las funciones del organismo público regulador
correspondiente son más amplias; ahora bien, tanto por razones históricas como
por el hecho de que muchas ONG y fundraisers
actúan en todo el territorio del Reino Unido, se acepta que el Código de
Buena Conducta redactado y actualizado constantemente por el FD inglés sea,
asimismo, la norma general de actividad del fundraising
en Escocia, con adaptaciones específicas a las particularidades escotas.
De hecho, temporalmente, la función relatoría se ha dejado
en manos del FD, aceptando sus normas, pero con carácter puramente
autoregulatorio, adaptadas a la realidad escocesa y centrándose en el Código de
Buena Conducta, al considerar que muchos de los rule books o bien eran innecesarios o bien afectaban a competencias
del Gobierno escocés.
En Irlanda del Norte, por su parte, la misma revisión y
causas similares a las expuestas por Escocia, pero también registros peculiares,
verbigracia, la relevancia de las ONG de carácter local, el pequeño tamaño de
las mismas o su impronta religiosa, han llevado a un modelo estatutario, donde
la Charity Commission ocupa un papel
regulador central en lo que se refiere a las ONG, pero no entra en materia de fundraising donde la normativa común es
la autoregulación del sector.
En Francia, la normativa sobre ONG reposa en los principios
clásicos del dirigismo francés y de su fuerte y tradicional Derecho
Administrativo. Ahora bien, su Derecho Público se ha caracterizado en los
últimos años por varios rasgos como son:
a) Proliferación de disposiciones tendentes a potenciar las
actividades filantrópicas de todo tipo, incluso con la creación de iniciativas
públicas propias, caso de las dirigidas a las Universidades e instituciones de
educación superior, pero sobre todo con un gran apoyo fiscal a las donaciones
de particulares y empresas, es decir, al denominado “mecenazgo”.
b) Creación de múltiples fórmulas de ONG, muy novedosas, lo
cual conlleva que el Derecho regulatorio de las ONG en Francia tenga un cierto
componente subjetivo, siendo su eje la entidad, dividida en las dos modalidades
clásicas: la asociación y las fundaciones, en plural, ya que, precisamente, las
novedades legislativas se han dirigido a esta última figura.
c) Preocupación porque la modernización de ciertas
actividades profesionales o de recaudación de fondos, así como la incidencia de
las nuevas tecnologías, hallen también su acomodo legislativo para no
distorsionar o dificultar la captación de fondos por parte de la ONG.
En esta estructura, el fundraising
no se norma específicamente, sino que se integra como un método más de
obtención de recursos financieros para las ONG y, en consecuencia, se regula
conjuntamente con la normativa de ámbito subjetivo del Tercer Sector, a la vez
que, en múltiples disposiciones sectoriales, se introducen reglas para recoger
el fundraising.
Ello no quiere decir que no exista espacio a la
autoregulación, pues desde hace unos 25 años existen organizaciones
profesionales del sector, bien dedicadas más al mecenazgo empresarial bien
focalizadas en la actividad de manera genérica, pero los acuerdos emanados de
estas organizaciones no pasan de tener el efecto de todo contrato.
En España, la normativa de las ONG tiene una fuerte
incidencia francesa, aspecto al cual ha de añadirse la compleja diversidad de
normativas que respecto de las instituciones no lucrativas diseña nuestra
Constitución, con regulaciones competenciales variadas entre el Estado Central,
las CCAA y las entidades locales.
En este contexto, el fundraising
no es objeto de atención especial por el legislador, que no lo prevé ni en
la normativa que regula a las instituciones propias del Tercer Sector,
verbigracia, las fundaciones, sea éste de carácter estatal o autonómico, ni en
las disposiciones sectoriales que pueden afectar al fundraising, caso de la conocida como “Ley del Mecenazgo”.
Sin embargo, la actividad de fundraising está plenamente consolidada en la vida diaria español y
dispone ya de un nutrido grupo de organizaciones profesionales y de una
asociación representativa, la AEFr; por otro lado, es una común crítica de la
doctrina la creciente inadecuación e insuficiencia de la legislación reguladora
de las ONG y sus actividades, tanto de la concerniente a su proyección
subjetiva como la relativa al “Mecenazgo”, aunque solamente sea por su
incapacidad para recoger innovaciones tecnológicas o aspectos esenciales del
mecenazgo moderno, por ejemplo, el impulso del arte joven.
Por ello, dadas las ventajas que la seguridad jurídica
conlleva para cualquier profesión, sobre todo, para una actividad necesitada de
la máxima transparencia en sus actuaciones y de la mayor confianza en sus
relaciones con los stakeholders,
debería aprovecharse la prevista (y tantas veces demorada) nueva legislación
sobre mecenazgo para normalizar la actividad de fundraising, dotarla de unos rasgos básicos y estatutarios que
permitan la profesionalización del sector y el control del fraude y favorezcan
el desarrollo de la misma, pues potenciando al fundraising se mejorará la financiación de las ONG, su estabilidad,
su diversidad financiera, se reducirán los costes de obtener tales recursos y
se abrirá la filantropía a nuevos sectores.
Ello sin negar el importante papel que la configuración del soft Law entre los fundraisers pueda tener para mejorar su imagen, descubrir nuevas
técnicas y favorecer su desarrollo profesional.
[i]
Entidades No Lucrativas
[ii] De
hecho, en las diferentes normativas que tratan, directa o indirectamente, del fundraising, se repiten en mayor o menor
medida estas finalidades como motivos que sustentan la propia regulación.
[iii] Caso
de los informes del CAIF o de los reportes Giving in Europe. Th estate of
research on giving in 20 European countries
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