22-05-2023
Economista - Administrador Concursal
Problemática de los avalistas en
los créditos ICO en los procesos de insolvencia de las empresas beneficiarias
de los avales ICO.
Como en el Camarote de los
Hermanos Marx “La parte avalista de la primera parte será considerada como
avalista de la primera parte …”
Hagamos un poco de historia …
El Instituto de Crédito Oficial (ICO) es un banco público
con forma jurídica de entidad pública empresarial, adscrito al Ministerio de
Asuntos Económicos y Transformación Digital a través de la Secretaría de Estado
de Economía y Apoyo a la Empresa. Tiene naturaleza jurídica de entidad de
crédito y consideración de Agencia Financiera del Estado.
Fue fundado como entidad responsable de coordinar y
controlar a los bancos públicos en , bajo la denominación de Instituto de
Crédito a Medio y Largo Plazo y renombrado en 1971 con la denominación actual.
El ICO actúa de dos formas diferentes:
- Como banco público: El ICO concede préstamos para financiar operaciones de inversión o necesidades de liquidez, de las empresas. En esta faceta, el ICO opera de dos formas:
o Directamente para grandes proyectos de
inversión realizados por grandes empresas, donde el ICO directamente analiza y
asume el riesgo de las operaciones.
o De forma indirecta, a través de intermediarios financieros, mediante las denominadas “líneas de mediación” (“second floor loans”), donde el análisis de las operaciones y la asunción del riesgo recaen en las entidades financieras colaboradoras.
- Como Agencia Financiera del Estado:
En esta modalidad, el ICO actúa como agente financiero del estado. El Instituto
financia, por indicación expresa del Gobierno, a los afectados por catástrofes
naturales, desastres ecológicos u otros supuestos semejantes. También el ICO,
como Agencia Financiera del Estado, gestiona y otorga, en su caso, instrumentos de
financiación oficial a la exportación y al desarrollo. Así, gestiona fondos
públicos para financiar operaciones de exportación de empresas españolas, para
apoyar a la internacionalización de la economía española mediante seguro de
tipo de interés, para financiar proyectos destinados a erradicar la pobreza y
promocionar el desarrollo, para financiar proyectos de agua y saneamiento, etc.
De toda la actividad financiera anterior, lo que nos interesa son los “second floor loans” o prestamos de segundo nivel, los
cuales no son otra cosa que líneas
de financiación con las que el ICO facilita fondos con la intermediación de las
entidades de crédito.
El propio ICO nos facilita el
siguiente esquema respecto de esta actividad:
Bajo ese marco general, donde ya
sabemos cómo funcionan los prestamos ICO, nos ponemos en situación para localizar
los ICO COVID-19.
El 25 de noviembre de 2019 se dan
los primeros casos de COVID -19 en España, el 21 de enero del 2020 se declara
la epidemia, el 30 de enero del 2020 se declara el estado de emergencia y el 14
de marzo del 2020 en el RD 463/2020 se declara el estado de alarma por crisis
sanitaria, dando inicio a una cuarentena jamás conocida en España.
No vamos a entrar en la “gestión” de la pandemia por parte de las
distintas Administraciones Públicas, pues cada uno tendrá su propia opinión y
seguramente la tendrá cargada de razón, pero de lo que no cabe duda es de las
tremendas repercusiones de la pandemia tanto a nivel social como económico.
Todavía me aterra caminar por Madrid y recordarme la serie “The
walking dead”, todo cerrado, nadie por las calles, y tristeza donde
mirases, y eso se traslada a la economía en forma de empresas que, aunque no obtuvieran
ingresos, porque estaban cerradas, seguían generando gastos para el
mantenimiento de la actividad.
En este entorno nacen las dos medidas estrella del Gobierno para
hacer frente a las consecuencias económicas de la COVID-19, los ERTES y los ICO
COVID-19, que nacen de la mano del articulo 29 del Real Decreto-ley 8/2020, de
17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto
económico y social del COVID-19.
En relación a los ERTES, no son el objetivo de este artículo, por
lo que no realizaremos ningún comentario, pero respecto de la Línea ICO-COVID
19, sí diremos que, aunque se trató de una buena idea como medida de choque
para evitar el desplome de la actividad económica, en nuestra opinión, careció
de visión de futuro, al partir de dos errores de partida importantes.
En primer lugar, se estimó que la pandemia iba a durar mucho menos
de lo que realmente acaeció y, por otro
lado, se diseñó pensando que, una vez pasada la pandemia, todo volvería a la
normalidad como si no hubiese sucedido nada, pero la realidad fue muy distinta,
las empresas se gastaron los fondos en mantener los gastos corrientes de la
actividad durante la pandemia; sin embargo, cuando, al final, pudieron abrir nuevamente,
los clientes no estaban haciendo cola en la puerta para comprar, pues en la
mayoría de los casos, la actividad fue recuperándose poco a poco, y otros
muchos negocios se dieron cuenta, asimismo, de que la pandemia había cambiado
los hábitos de compra de los clientes y no se iban a recuperar nunca más.
Si a todo esto le unimos que muchas entidades financieras no
comercializaron correctamente las denominadas genéricamente “Líneas ICO
Covid-19” ya que, por un lado, las entidades financieras no publicitaron las
Líneas ICO con la debida transparencia y, lo más importante, en su actividad
intermediara, no fueron fieles al objetivo de estas Líneas ICO, cuyo tenor no
era otro que dar a las empresas la posibilidad de obtener financiación para
poder hacer frente a los gastos corrientes generados durante la pandemia a
través de la garantía del Estado; de esta manera, muchos de los mencionados
préstamos fueron utilizados para objetivos muy variados, tales como la
restructuración de préstamos, amortización anticipada de deudas preexistentes o
la trasformación de operaciones preexistentes sin la garantía ICO.
En principio, podemos considerar que las operaciones financieras
al amparo de las denominadas Líneas ICO son operaciones normales como cualquier
otra transacción concedida por otra
entidad financiera cuya característica principal es que la devolución de estos créditos
está avalada por el ICO, en definitiva, el Estado, quien cubre el 80% en el
caso de Pymes y autónomos y el 70%, en el resto de las empresas.
Ahora bien, como el sujeto que asume el riesgo, es la entidad
financiera, éstas son, en el fondo, las que establecieron las garantías
exigibles a los clientes en cada operación, y así lo hicieron …
Incluyeron en sus contratos de préstamo distintas cláusulas por
medio de las cuales los empresarios que solicitaron este tipo de préstamos
prestaron un aval personal a la operación, por lo que, en caso de impago, el
banco se reserva la facultad de exigir el pago tanto a la empresa prestataria o
autónomo como a la persona que avaló la operación (con todos sus bienes
personales), convirtiendo, de esta forma,
a los avalistas en responsables del 100% de la deuda.
Entre las cláusulas introducidas en los contratos por las entidades financieras, además del aval personal, nos podemos encontrar las siguientes:
- Pactos de solidaridad en el pago del préstamo,
de acuerdo con los artículos 1.144 y 1.822 del Código Civil, confirmando el
carácter solidario de la obligación afianzada.
- Pactos, de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 1.830 y 1.831 del Código Civil, donde se renuncia al beneficio de
excusión de todos los bienes del deudor
A resultas de estos pactos contractuales introducidos por las
entidades financieras …
El fiador se convierte en responsable directo de la totalidad de
la obligación del deudor principal. (Artículo 1.837 Código Civil)
Y llegados aquí, nos encontramos con la situación actual, en la
que muchos de los autónomos y empresas que, en su día, contrataron este tipo de
operaciones financieras, no van a poder hacer frente al pago de las mismas e,
incluso, muchos de estos autónomos y empresas ya no existen, pues se han visto
en la obligación de cerrar ante la imposibilidad de mantener el negocio en la
época post-covid; ahora bien, los avalistas, por el contrario, ven como las
entidades financieras les reclaman a nivel personal la deuda de sus negocios y
empresas.
Es decir, estos avalistas, quienes, normalmente, son el propio
autónomo, o los socios y administradores de las Pymes, observan como además de haber
perdido su negocio (y la mayoría de sus recursos) en la pandemia, se encuentran
con la desagradable situación de que las entidades financieras les reclaman a
nivel personal el 100% de las deudas de los mismos aunque ya no estén
operativos.
En estas circunstancias, en defensa de estos avalistas, resulta imprescindible
implementar un asesoramiento integral, el cual contemple las posibles líneas de
actuación en defensa de estos prestatarios quienes se vieron abocados a la
solicitud de este tipo de préstamos, primero, por las negativas consecuencias
económicas de la pandemia, pero también, sin olvidar que los agentes económicos
acudieron a las entidades financieras para obtener financiación para poder
hacer frente a los gastos corrientes generados durante la pandemia a través de
la garantía del Estado ya que, en caso contrario ¿Qué diferencia existía entre
los ICO y la financiación tradicional del circulante?
Es necesaria, en consecuencia, una revisión integral de los contratos suscritos por los empresarios por parte de un especialista en la materia para:
- Analizar si se firmó el aval personal y en qué circunstancias.
- Analizar si la operación cumple los requisitos de trasparencia e información de las operaciones financieras.
- Analizar si el destino de los fondos fue el
preconizado por el ICO o, por el
contrario, los fondos se destinaron a la financiación de deudas anteriores.
- …..
Y en base a lo anterior, se trataría de diseñar las distintas estrategias a seguir:
- En determinados casos, podría llegarse incluso a reclamar ante los Tribunales la nulidad del aval de los particulares si se dan los requisitos precisos para ello y se puede determinar que, por parte de la entidad financiera, no se informó de forma adecuada de los riesgos o las implicaciones jurídicas que conllevan la suscripción de un aval con la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división.
- En otros supuestos, podría solicitarse ante los tribunales la nulidad del aval personal por no haberse destinado los fondos a los fines perseguidos por las líneas ICO y haber utilizado estas cantidades las entidades financieras para cancelar posiciones deudoras anteriores, es decir, limpiar su balance.
- En otras circunstancias, podría estudiarse la
posibilidad de solicitar ante los tribunales la aplicación de la cláusula
“rebus sic stantibus”, no cuya
existencia, no es otra cosa que la solicitud de modificaciones contractuales en
base a “la alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes
al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada
que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de
una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato” y aquí,
se puede acudir a argumentos como el comentado de que, una vez finalizada la
pandemia, determinados negocios se han visto obligados a cerrar
definitivamente, porque la propia pandemia Ha cambiado los hábitos de compra de
sus clientes o más recientemente, por otros factores, verbigracia, la guerra
entre Rusia y Ucrania, que está afectado a numerosos negocios en España.
Y, por último, si estas estrategias no son de aplicación, en
determinados casos en los que se cumplan una serie de condiciones, en base a la
denominada “Ley de Segunda Oportunidad “recogida en la normativa concursal, nos
puede interesar solicitar “concurso de acreedores persona física” y si, además,
se cumplen los requisitos de la Segunda Oportunidad, solicitar del Juez Mercantil
el beneficio del EPI (Exoneración de Pasivos Insatisfechos), entre los que se
encuentran estos avales.
En base a la Ley de Segunda Oportunidad se puede solicitar la
exoneración de los avales personales de los préstamos ICO si se cumplen una
serie de requisitos.
Además, tenemos que considerar que, teniendo en cuenta lo regulado
en el RDL 20/22, de 27 de diciembre, cuyo artículo 105 modifica la DA 8ª de la Ley 16/2022, de 5 de
septiembre, de reforma concursal, dedicada al régimen aplicable a los avales
otorgados en virtud de los Reales Decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, de
medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y
social del COVID-19, 25/2020, de 3 julio, los denominados “créditos ICO” tienen
la consideración de crédito financiero de carácter ordinario a efectos
concursales y , por lo tanto, resultan perfectamente exonerables.
En definitiva, si además de haber perdido el negocio ahora las
entidades financieras te reclaman las deudas por los créditos ICO suscritos por
la empresa y que tuviste que avalar personalmente, ponlo inmediatamente en
manos de un experto, pues existen diferentes actuaciones en defensa de tus
intereses.
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