10-02-2022
Economista - Administrador Concursal
Diferencias
entre “pérdidas cualificadas” y “estado de Insolvencia”
En una interesante sentencia del Juzgado de lo Mercantil de
Oviedo, SJM O 7951/2021, de 30 de junio, relativa al deber de
colaboración del concursado en un proceso concursal el Tribunal Supremo aborda
una diferenciación entre dos conceptos que, frecuentemente, llevan a confusión
y que son esenciales a la hora de abordar el proceso concursal.
Estamos hablando del concepto de “pérdidas cualificadas”,
como causa objetiva de disolución societaria y de la “situación de insolvencia”
como causa objetiva para efectuar la solicitud de concurso de acreedores.
La situación de pérdidas cualificadas es un estado contable,
cuyo contenido viene determinado por la LSC (Ley
Sociedades Capital), CCom (Código de
Comercio), el Plan General de
Contabilidad y las Resoluciones del ICAC
Se darán causas de disolución de una sociedad por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso o en cumplimiento de una ley.
Aquí también se ocasionan muchas dudas respecto de la
interpretación de esta disposición, por ejemplo, una cosa es la obligación de
reducir capital por pérdidas sociales y otra muy distinta es la obligación de
disolución de la entidad.
El articulo
327 de la Ley de Sociedades de Capital nos dice, a este respecto: “En la
sociedad anónima, la reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando
las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras
partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin
haberse recuperado el patrimonio neto”.
Por otro lado, el articulo
363.e)
de la ya mencionada Ley de Sociedades de Capital afirma, que será causa de
disolución de la sociedad:“Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio
neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se
aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente
solicitar la declaración de concurso”.
En este sentido, merece la pena señalar que lo estipulado en
el párrafo anterior, en virtud del Real Decreto-ley
16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer
frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, y
posterior Real
Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, por el que se prorrogan determinadas
medidas económicas para apoyar la recuperación.es decir, la obligación de
disolución societaria, contemplada en el articulo 363.e) de la Ley de
Sociedades de Capital, no se aplicará en relación a las pérdidas generadas
durante el ejercicios 2020 y 2021.
Sin embargo, la situación de insolvencia es un concepto
jurídico, es la descripción legal de una situación económica financiera.
Según el articulo
2 (presupuesto objetivo) del TRLC (Texto Refundido Ley Concursal)se
encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente
sus obligaciones exigibles.
Con el objeto de favorecer la temprana declaración de
concurso, al lado de esta insolvencia, cuyo tenor ha de calificarse de “insolvencia
actual”, el TRLC introduce, asimismo, el concepto de “insolvencia
inminente”, para referirse al estado de aquel deudor que prevea que no
podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles, atribuyéndole
la facultad, que no el deber, de acudir al expediente concursal.
Y para completar el abanico de posibilidades y la diversidad
de conceptos jurídicos indeterminados, en el Anteproyecto
de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el
Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la
Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio
de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e
inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos
de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se
modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e
insolvencia), introduce una nueva tipología la “insolvencia probable”
El Anteproyecto incluye como novedad en la redacción del
presupuesto objetivo, artículo 584, que no solo el deudor que se encuentre en
situación de insolvencia actual o inminente puede comunicar la apertura de
negociaciones o solicitar la homologación de un plan sino también el de deudor
que se encuentre en “probabilidad de insolvencia” puede hacerlo, incorporando
este nuevo concepto al elenco de situaciones anteriormente citado y, en
consecuencia, generando nuevos problemas de interpretación y delimitación
jurídica.
Existe “probabilidad de insolvencia” cuando sea
objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el
deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones a la fecha de sus
vencimientos
En resumen, un deudor que tenga probabilidad de insolvencia
puede utilizar los mecanismos preconcursales, pero no puede solicitar el
concurso de acreedores.
Como muy bien indica la SJM O 7951/2021, de 30 de junio, haciendo
referencia a la STS, Sala 1ª, de 1 de abril de 2014 (Fundamento de Derecho 13º),
la insolvencia es un estado económico-financiero e incide en que "en la
Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas
agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital
social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor
pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y,
al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora
carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo
plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de
cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y,
consecuentemente, la insolvencia actual".
Entonces, podemos concluir con el siguiente cuadro resumen:
|
SITUACIÓN |
OBLIGACIÓN |
LEGISLACIÓN |
|
Cuando las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto
por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere
transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto |
Reducción Capital |
|
|
Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una
cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente
o se reduzca en la medida suficiente |
Disolución (Salvo ejercicios 2020 y 2021) |
Artículo
363.e) de la ya mencionada Ley de Sociedades de Capital Real Decreto-ley
16/2020, de 28 de abril y Real
Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre |
|
insolvencia actual: la empresa que no puede cumplir regularmente
sus obligaciones. |
Solicitud concurso |
|
|
insolvencia inminente: la empresa que prevea que no podrá cumplir,
regular y puntualmente, sus obligaciones. |
Solicitud concurso |
|
|
probabilidad de insolvencia: cuando sea
objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración,
el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones a la fecha de sus
vencimientos |
Pre concurso / Plan de restructuración |
Si el lector desea más información, para contactar con el autor puede dirigirse a la siguiente dirección de correo electrónico: alv@vazqueztorres.com
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