02-03-2021
Economista - Administrador Concursal
LA MEDIACION CONCURSAL Y LOS ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO
Esos Grandes Desconocidos
En las circunstancias actuales, en las que una elevada
cantidad de personas físicas y empresas están pasando serias dificultades económicas,
se trata de buscar alternativas para encontrar una “salida” a esa angustiosa
situación.
Cuando la nómina no llega a final de mes, las tarjetas de
crédito están a tope y los recursos habituales, para financiar los déficits
entre ingresos y gastos, como son las peticiones de préstamos a los bancos, la
familia, los amigos, etc., ya no te pueden aportar más liquidez, las opciones
extrajudiciales pueden ser una buena alternativa a explorar.
Básicamente, estamos hablando de tres opciones reconocidas y
consolidadas en el mundo del Derecho que, desgraciadamente, siguen sin
difundirse entre los propios sujetos afectados:
El acuerdo de refinanciación y el convenio anticipado
figuran en nuestra legislación desde hace mucho tiempo, son conocidos
ampliamente por la doctrina y la práctica judicial, pero no por los sujetos
afectados, y su aplicación se dirige normalmente a las empresas; por lo cual,
nos vamos a centrar en esta breve nota en los Acuerdos Extrajudiciales de Pagos
(AEP), una institución mucho más reciente y mucho más desconocida por los
operadores jurídicos, cuyo tenor se puede aplicar tanto a personas físicas
(empresario o no empresario) como a las empresas, y que va a jugar un papel muy
importante en el Mecanismo de Segunda Oportunidad, como podremos ver más
adelante.
Existe, en principio, bastante confusión en torno a estas
figuras y a su relación con la llamada Ley de 2ª Oportunidad, por lo que vamos
a empezar fijando algunos conceptos previos.
Un AEP es una figura parecida a los acuerdos de refinanciación,
dado que su objetivo es evitar la judicialización de los concursos de
acreedores, con la novedad de que es un tercero independiente, el mediador
concursal (MC), el que se encarga de intentar que las partes implicadas: deudor
y acreedores, puedan llegar a un acuerdo (AEP) sin llegar al concurso de
acreedores en sede judicial.
Entonces, empecemos a precisar conceptos:
- Mediación Concursal, es un proceso especial de mediación cuyo objetivo principal es alcanzar un acuerdo satisfactorio entre deudor y acreedores para evitar que el litigio termine en un concurso de acreedores en sede judicial.
- Mediador Concursal (MC), es el profesional encargado de llevar a cabo la mediación entre el deudor y sus acreedores.
- Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP), es el acuerdo colectivo alcanzado entre el deudor y sus acreedores, para, precisamente, evitar el concurso en sede judicial.
MEDIACIÓN CONCURSAL
Concepto
La mediación en general, incluyendo la mediación concursal,
aunque algunos compañeros no están de acuerdo con lo que digo, debe encuadrarse
en los denominado “métodos alternativos de resolución de conflictos” (ADR, por
sus siglas en ingles), en los que, tanto los ciudadanos, los profesionales y la Administración de
Justicia han visto una forma rápida, eficaz y menos costosa que el acceso a la
jurisdicción tradicional para descargar
de trabajo a la Administración de Justicia y solventar de manera definitiva las
situaciones de insolvencia de los deudores.
La esencia de la mediación está en entender que, al
contrario que la jurisdicción tradicional, el objetivo se centra “en intereses
y no en posiciones”. Lo que nos lleva a la siguiente afirmación: “Lo importante
no es quien gane o pierda, lo importante es encontrar una solución que
satisfaga las necesidades de cada partícipe”
Precedentes[i]
A finales de los años sesenta, en los Estados Unidos, fue
justamente la insatisfacción que producía la aplicación, de forma exclusiva y excluyente,
de los mecanismos jurisdiccionales, lo que originó la aparición, clasificación e
institucionalización de otras formas de tratar con los conflictos llamadas “alternativas”
(de ahí, o de ADR) respecto del litigio en sede judicial costoso, lento e
incierto en sus resultados (“outcomes”).
Por lo tanto, podemos decir que es el sistema anglosajón el
pionero en tratar de obtener un resultado lo más satisfactorio posible para las
dos partes confrontadas, a través de una institución menos traumática porque
evita el factor judicialización de la causa, resulta menos gravoso
económicamente y se resuelve con mayor celeridad.
El sistema anglosajón (“Common Law”) empieza a integrar la
figura de la mediación en sus ordenamientos y a concretar en la resolución
extrajudicial de quiebras e insolvencias, naciendo la idea de dar a estas
empresas en crisis una segunda oportunidad,
un “nuevo nacimiento”, “fresh start”,
antes de que
entraran en procedimientos judiciales
de insolvencia; negociando con sus acreedores, tras conocer el balance
contable real del deudor (“discovery”), a través de la figura de un mediador,
con las deudas contraídas, intentando que éstas desaparecieran con un plan de
viabilidad e intentando, asimismo, salvar de alguna manera la actividad
empresarial y laboral.
Como apunte histórico-legal, cabe señalar que la mediación
como institución reglada surge en EE. UU. en los años sesenta y setenta,
extendiéndose durante la década de los ochenta a Canadá e Inglaterra y al resto
de Europa en los noventa[ii]
del siglo pasado.
Muy al contrario de lo que muchos compañeros piensan, la
mayor parte de los Estados miembros de la Unión Europea ha previsto la
mediación pre-concursal como una solución alternativa al procedimiento concursal,
considerando que los principios que la informan son especialmente aptos para
resolver problemas relevantes del sistema concursal.
Entre ellos, podemos ver los siguientes:
1º.- El francés, por cuanto la mediación ha sido allí
un recurso histórico para solucionar las crisis de empresarios y consumidores
2º.- El belga, porque, tras la Ley de Continuidad de
las Empresas del año 2009, ha erigido la mediación en el centro del sistema.
3º.- El alemán, porque, de un lado, el régimen
vigente responde a principios similares a los del nuestro. El concurso es un
remedio que pretende, ante todo, la satisfacción de los acreedores y, solo de
forma subsidiaria, la recuperación y el saneamiento de la empresa. Al contrario
que, en Francia o en Bélgica, donde priman estos últimos objetivos. Y, por otro
lado, al igual que ocurre en España, la mediación, y en concreto la mediación
concursal, carece de tradición.
Introducción en España
La mediación en España viene de la mano de la trasposición
de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo
del 2008 sobre la mediación en asuntos civiles y mercantiles.
La primera mención legal que se efectuó en España a la
mediación concursal se incluyó en la Disposición Adicional única de la Ley
38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal. Entre las medidas de reforma incorporadas se citaba, expresamente la
solución extrajudicial a través de la mediación.
El Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, constituye, por
su parte, la primera norma reguladora de la mediación civil y mercantil a nivel
estatal, habiendo sido posteriormente derogado por la comentada la Ley 5/2012,
de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles que incorpora al
Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación civil y
mercantil, la cual introdujo por primera vez un marco general en materia de
mediación en el ámbito privado aplicable en toda España.
La implementación de la institución de la mediación
concursal se produce la Ley 4/ 2013, de 27 de septiembre, de apoyo a
emprendedores y su internacionalización (en adelante Ley de apoyo a los
emprendedores), en línea con los principios integrados en la Ley Concursal en
sus distintas modificaciones.
La figura de la mediación concursal, tanto estructural como
funcionalmente, se trata como una institución próxima a los acuerdos de
refinanciación, dado que también estos tienen como objetivo evitar la
judicialización de los concursos de acreedores, estableciendo las vías para que
las partes, esto es, deudor y acreedores, con la ayuda de un tercero (mediador),
puedan solucionar su conflicto sin necesidad de llegar a juicio (concurso
propiamente dicho).
Po lo tanto, la figura de la mediación concursal SE
CONFIGURA COMO UN ISTITUTO PRECONCURSAL, que convive con los acuerdos de
refinanciación y las propuestas anticipadas de convenio.
El mediador concursal
Sin duda, el “mediador concursal” es una curiosa figura,
situada a caballo entre el “administrador concursal” y el “mediador mercantil”,
polémica y novedosa, pues ni siquiera entre el colectivo de los “mediadores” se
considera que la mediación concursal sea una auténtica mediación, pero lo que
está claro y fuera de la discusión doctrinal, es que las consecuencias
económicas de la pandemia del Covid-19 van a generar (están ya creando) una
crisis sin parangón en la economía española y que la figura del mediador
concursal jugará un papel esencial en la salida de esta crisis, tanto en los
procedimientos preconcursales como concursales.
En España, la Ley de Emprendedores[iii]
establece que, para ser Mediador Concursal, se debe de reunir una doble
característica: la de Administrador Concursal (según el artículo 27 de la Ley
Concursal española) y la de Mediador (según los requisitos de la Ley 5/2012, de
6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles), creando una entidad
híbrida, de rasgos poco definidos, lo cual ya conlleva problemas de principio,
ya que el legislador no ha constituido al mediador concursal con identidad
propia.
Los requisitos establecidos en el artículo 11 de la Ley 5/12
ya mencionada para ejercer como mediador son: Estar en posesión de título oficial
universitario o de formación profesional superior y contar con formación
específica para ejercer la mediación.
Esta se adquirirá mediante la realización de uno o varios
cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, los cuales
tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte
del territorio nacional. Asimismo, deberá suscribir un seguro o garantía
equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los
conflictos en que intervenga y deberá estar, por último, inscrito en los Registros
de Mediadores del Ministerio de Justicia.
En cuanto a lo que se refiere administrador concursal,
¿Quién puede serlo?, actualmente los requisitos exigibles son:
- Ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal
- Ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal.
En caso de persona jurídica, esta deberá integrar, al menos,
un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas,
que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las
funciones de administración concursal.
Entonces, de la comparación entre las dos figuras
anteriores, podemos concluir que el mediador concursal es un ente curioso,
creado por la Ley de Emprendedores, el cual, en una primera fase, ejerce de
mediador y, en una segunda etapa, opera de administrador concursal y, por lo
tanto, debe reunir en la misma persona las dos cualificaciones profesionales.
Sin duda, la figura del “mediador concursal” es una herramienta
curiosa, polémica y novedosa, pues ni siquiera entre el colectivo de los
“mediadores” se considera, por ejemplo, que la mediación concursal sea una
auténtica mediación, debido a que no reúne los requisitos de “voluntariedad y
libre disposición de las partes”, mencionados en la ya citada Ley de Mediación.
Si tal planteamiento puede ser cierto desde un purismo
doctrinal, no es menos evidente que la función del mediador concursal en los
acuerdos de pagos tiene mucho de mediación a mi entender y, pese a quien pese,
el nombre lo dice todo: “mediador
concursal”.
PROCESO DE MEDIACIÓN CONCURSAL
Dado que se trata de un procedimiento largo, lo vamos a
dividir en 5 etapas:
- Solicitud de mediador concursal, aceptación, no aceptación y sus consecuencias.
- Plan de Pagos (plan de viabilidad, en el caso de empresarios).
- Junta de acreedores, aceptación y sus consecuencias
- Junta de acreedores, rechazo y sus consecuencias.
- Seguimiento del AEP obtenido
Y, para una mejor compresión de este mecanismo, en el
siguiente “link” podemos ver un diagrama completo de un
proceso de mediación concursal, con todas las etapas, cuyo desarrollo,
posteriormente, iremos exponiendo en otras intervenciones en el “blog” ...
La próxima entrega, por ejemplo, se referirá al proceso de
solicitud de un mediador concursal, quién puede realizar la solicitud, dónde
puede realizarse la solicitud, cómo se realiza la designación, la aceptación o
no aceptación y sus consecuencias, etc.
En cualquier caso, si el lector desea más información y para
contactar con el autor puede dirigirse a la siguiente dirección de correo
electrónico: alv@vazqueztorres.com
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#LeySegundaOportunidad
#DeudorBuenaFe
#MediacionConcursal
#AcuerdoExtrajudicialPagos
#BeneficioExoneracionPasivosInsatisfechos
[i] LA
MEDIACIÓN CONCURSAL EN EUROPA. PRÁCTICA y REGULACIÓN EN LA LEGISLACIÓN
ESPAÑOLA.
ÁREA PRÁCTICA DE DERECHO MERCANTIL ESPECIALIZADA AUTORA:
ANA MARÍA BERNAL MARCOS (22-09-2014)
[ii]
En la Recomendación 12 del Consejo de Ministros a los Estados miembros del
Consejo de Europa, respecto de medidas para prevenir la carga excesiva de
trabajo a los Tribunales, se invita a los gobiernos de los Estados miembros a
cumplir diferentes objetivos, como promover la potenciación de la solución
amistosa de los conflictos
[iii] Ley
14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su
internacionalización.
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