12-12-2022
Economista - Administrador Concursal
LA
“MEDIACIÓN” EN EL PROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL
(Impulso
o “flaco favor”)
«La vigente Ley española de Mediación deja un
sabor agridulce. Se trata de una buena ley en general, se han desarrollado
reglamentariamente las instituciones administradoras y la formación de los
mediadores, pero la implantación de la mediación ha sido
prácticamente inexistente.
Bajo el común —y razonable— ideal de la eficiencia
—confundida, muchas veces, con la eficacia— se reúnen, en efecto, tres
ambiciosos Proyectos de reforma de la Justicia española: eficiencia procesal,
organizativa y digital.
Ante el fracaso en la aplicación voluntaria de la Ley
5/2012, el Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal (PLMEP), viene a imponer tras haber implorado sin éxito, una modalidad de
negociación previa a la vía jurisdiccional de entre los siete denominados
"medios adecuados de solución de controversias" (en adelante, MASC)
Y así, bajo el slogan "Antes de entrar en el templo de
la Justicia se ha de pasar por el templo de la concordia", se pretende
ahora alcanzar la desjudicialización por la vía de la imposición, de una
obligación, la denominada "obligatoriedad mitigada", es
decir, se impone el intento, pero no el efecto positivo de dicho intento, ni
mucho menos la avenencia.
Como señala el Consejo General del Poder Judicial, se ha
optado por una "obligatoriedad diluida" (amplio espectro de medios y
baja intensidad en su ejecución) que, en contra de lo probablemente pretendido,
desincentivará la utilización de los MASC, al menos una utilización real que no
se limite a cumplir un requisito procesal para lograr la admisión a trámite de
la demanda jurisdiccional.
En contra de la “obligatoriedad diluida” algunos sectores
están proponiendo “la obligatoriedad concentrada” es decir, un menor
número de métodos y una alta intensidad
de uso, obligatoria para ciertos asuntos, y una “voluntariedad incentivada”
para el resto de los asuntos.
El artículo 24.1 de nuestra carta magna reconoce que «Todas
las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en
ningún caso, pueda producirse indefensión».
Por lo que el eufemismo de “obligatoriedad atenuada” puede
constituir un obstáculo a la tutela judicial efectiva, en la medida en que el
justiciable, ya no podrá acceder a la Jurisdicción tradicional de forma
directa.
En muchos sectores, la imposición del intento de un MASC se
percibe, a priori, como un entorpecimiento, un coste adicional, e incluso un
trámite burocrático y adicional que se
puede utilizar como estrategia para demorar el procedimiento.
Los MASC en el Proyecto de Ley de Eficiencia Procesal:
- La mediación, en los términos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles
- La conciliación judicial, notarial o registral, regulada en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria
- La negociación directa entre las partes o a través sus abogados
- La conciliación privada
- La opinión neutral del experto independiente
- La oferta vinculante confidencial
- La reclamación extrajudicial previa en los casos de acciones
individuales promovidas por consumidores o usuarios frente a empresas o
profesionales con los que hubiesen contratado.
La novedosa figura de la "conciliación privada"
plantea importantes dudas debido a su solapamiento tanto con la mediación como
con la conciliación de siempre, la ejercida por autoridades. E incluso puede
llegar a plantearse un problema de incumplimiento del Derecho europeo, habida
cuenta de la "reserva" que la Directiva 2008/52/CE opera respecto de
la mediación y el mediador.
Así pues, nos encontramos que de aprobarse el Proyecto en
los términos actuales, coexistirán, con la misma finalidad, pero con diferente
régimen jurídico la conciliación pública -entendiendo por pública aquella en la
que el mediador es una autoridad: jueces, letrados de la Administración de
Justicia, notarios y registradores de la propiedad- y la privada.
La conciliación privada está recogida en los artículos 14 y
15 del PLMEP, no obstante, en estos preceptos ni se conceptúa ni se determina
en qué consiste este sistema de resolución de conflictos, perdiéndose una
oportunidad para establecer unos criterios claros que nos permitan diferenciar
la conciliación de la mediación, por lo que tendremos que acudir a la
diferenciación genérica de que mientras en la mediación, el mediador acompaña a
las partes en la búsqueda de soluciones al conflicto, en la conciliación, el
conciliador, propone un acuerdo a la vista de las exposiciones realizadas por
las partes.
Esta indefinición se da también en cuanto a las funciones
del conciliador y del procedimiento de conciliación, encontrando algunas notas
al respecto en el artículo 15 del PLMEP.
Para ejercer como conciliador sólo se exige tener
suficientes conocimientos técnicos o jurídicos relacionados con la materia que
constituya el objeto de la conciliación -artículo 14.1 del PLMEP- sin aportar
más información.
Sin embargo, en el apartado segundo del mismo precepto, se
añaden nuevos requisitos a cumplir, y que consiste en que el tercero debe estar
inscrito como ejerciente en uno de los colegios profesionales de la abogacía, procuradores,
graduados sociales, notariado, registradores de la propiedad, así como en
cualquier otro colegio que esté reconocido legalmente, o bien estar inscrito
como mediador en los registros correspondientes o pertenecer a instituciones de
mediación debidamente homologadas.
Es curioso que, mientras el mediador debe estar en posesión
de una formación específica, esta esta no se exige a los conciliadores, ahora
bien, los mediadores también podrán actuar como conciliadores.
Entendemos que existen importantes “vacíos” en la regulación
de esta figura que tendrán que ser corregidos en trámite parlamentario.
La oferta vinculante confidencial se recoge en el artículo 14 del Anteproyecto, donde se establece que
cualquier persona que, con ánimo de solucionar una controversia, formule una
oferta vinculante confidencial a la contraparte, queda obligada a cumplir con
la obligación asumida, siempre y cuando la contraparte acepte la misma.
La remisión y/o aceptación de
esta oferta a la contraparte, tendrá que dar constancia de la identidad del
oferente, de la recepción efectiva, de la fecha de la recepción, así como de su
contenido.
La oferta vinculante:
- Tiene carácter confidencial, Esto quiere decir que tal oferta no podrá ser aportada en el proceso (o debe ser inadmitida, en caso de aportarse)
- La aceptación de la misma tiene efectos irrevocables. Una vez aceptada, obliga a ambas partes a ser cumplida.
En el citado artículo 14 se estipula el plazo de 1 mes desde
la recepción de la oferta para que la contraparte acepte o rechace la misma.
En caso de que la oferta sea rechazada expresamente o no
aceptada dentro del plazo legalmente estipulado, podrá el oferente ejercitar
las correspondientes acciones legales ante el juzgado, puesto que el oferente
ha cumplido con el requisito de procedibilidad que exige el Anteproyecto.
El Proyecto de Ley amplía el espectro de la derivación
intrajudicial, que ahora se podrá realizar por parte del juez o del letrado
judicial, a mediación o al resto de MASC, en varios momentos del procedimiento
y tanto en primera instancia como en apelación o ejecución.
Dicho lo cual, cabe hacer dos precisiones al respecto. Por
un lado, no se pueden derivar intrajudicialmente conflictos que afecten a
derechos y obligaciones legalmente indisponibles para las partes o que versen
sobre materias excluidas de la mediación. Por otro lado, las partes no pierden
el control sobre el método, esto es, la dicción literal de la reforma sigue sin
otorgar al órgano judicial el poder de imponer a los litigantes la derivación a
un MASC, al modo —por ejemplo— de los jueces ingleses. Y así debe ser en la
medida en que esas mismas partes hayan transitado por un MASC antes de acudir a
la jurisdicción.»
Llegados aquí, deberíamos plantearnos si este Proyecto de
Ley es un verdadero impulso, o en realidad supone un “flaco favor” a la
“Mediación” como sistema de resolución de controversias.
Esta figura, como norma general, parece muy apropiada para
aquellos casos en los que una de las
partes está dispuesta a rebajar su pretensión con tal de llegar a un acuerdo
que evite la vía judicial.
Tal y como está redactado el Proyecto de Ley, no parece que
se vaya a producir un verdadero impulso de la mediación como consecuencia de la
aprobación de dicha Ley de Eficiencia Procesal.
El Proyecto de Ley no proporciona una nueva regulación sobre
la materia ni confiere ningún protagonismo a la mediación y, muy al contrario,
el legislador le hace un “flaco favor” a la figura de la mediación aglutinando
bajo la denominación de "MASC" fórmulas muy variopintas.
Supone, sin duda, un avance más, pero, no obstante, su
configuración técnica es manifiestamente mejorable, en especial por la mezcla
de diferentes mecanismos de solución pacífica de los conflictos, que tienen
poco que ver entre sí.
Con el Proyecto de ley lo que se
pretende es evitar que los tribunales se conviertan en el primer escalón al que
acudir para la solución de los litigios, y ello es loable. No obstante, no se
da a la mediación la importancia y protagonismo que merece en la actualidad y
ello debería modificarse.
Lo más importante no son los cambios normativos (que lo son)
sino el cambio de paradigma en los operadores sociales y económicos, en el
sentido de considerar la mediación como una forma de justicia al mismo nivel
que la jurisdicción tradicional y especialmente eficaz en los denominados
conflictos iceberg, es decir aquellos que la parte visible de la discusión se
encuentra en la punta del iceberg, pero para comprender adecuadamente el
conflicto y encontrar una solución asumible por las partes se deben identificar
los intereses (deseos, expectativas, creencias, etc.) y las necesidades de cada
una de las partes, y eso solo es posible en un proceso de mediación, pues en la
jurisdicción tradicional, las partes pierden el control, y muchas veces no
tienen oportunidad de trasladar al juez sus intereses y necesidades, siendo los
abogados, procuradores y todo el entramado judicial el que se encarga de
gestionar el conflicto.
La preocupación principal del Estado no debería ser
descongestionar los juzgados y tribunales, sino incorporar la mediación al
sistema de justicia como un sistema más de resolución de determinados
conflictos, ya que la sobrecarga de litigiosidad de la vía judicial se traduce,
en definitiva, en una «tutela judicial inefectiva».
Con el enfoque anterior, hemos pasado de métodos
«alternativos» y «extrajudiciales» a sistemas obligatorios, que se sitúan más
que nunca en la propia sede judicial como un requisito previo a la
interposición de la demanda. Y su finalidad ahora, ya no es la de proporcionar
una fórmula más humana de administrar Justicia, ni la de acercar a las partes,
ni siquiera la de fomentar el «win-win», sino más bien la de descongestionar la
vía judicial.
Uno de los riesgos principales que encierra otorgar a un
mecanismo alternativo la naturaleza de obligatorio, es caer en la indeseada
«burocratización» de dicha fórmula, desvirtuando del todo su naturaleza.
Sin lugar a dudas, los vientos soplan a favor de la
mediación, pues en la ONU, la Unión Europea (UE), y
otras instituciones europeas y del resto del mundo se apuesta decididamente por
la mediación. No se puede navegar contra corriente, por lo tanto, estamos abocados a ver el
crecimiento de la mediación, y esto nos congratula y lucharemos en esa misma
dirección.
El Convenio de Singapur sobre la Mediación, auspiciado por
la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional, en
vigor desde 2020 en veinte países, demuestra que la mediación constituye una
tendencia global a la que España, por una u otra vía, no será ajena.
La UE está negociando su eventual adhesión en bloque, que
constituiría el siguiente paso lógico después de la Directiva de 2008.
Porque la mediación no es relevante solamente para aliviar
el colapso judicial, sino también, y sobre todo,
para solucionar las controversias de raíz, antes, y a un menor coste.
¿Qué nos falta, entonces, para adquirir esa cultura de la
mediación? Desde mi punto de vista es imprescindible un esfuerzo adicional por
parte de los abogados, en cuanto prescriptores para con sus clientes, el apoyo
de los colegios profesionales, y de las asociaciones empresariales, y el respaldo
de las
Administraciones competentes.
No podemos cargar la responsabilidad del fracaso de la
mediación a los justiciables, pues parece claro, que no es responsabilidad de
los mismos conocer cuál es la mejor forma de obtener una solución a su
conflicto, al igual que el paciente que acude al médico no sabe cuál es el
tratamiento adecuado para su dolencia, pues la persona que tiene un problema
con otra no tiene por qué conocer de antemano la mediación ni sus ventajas con
respecto a la litigación, en cambio, sí son los juristas y asesores de primeria
línea, quienes tienen la capacidad y el deber deontológico de conocer la
mediación, proponerla a los justiciables y practicarla diligentemente.
A la mediación, como a la negociación en cualquiera de sus
formas, debe acudirse voluntariamente, no para cumplir formalmente con un
requisito, sino por ser un recurso más práctico, rápido, eficiente y económico
que litigar, aun cuando finalmente no sea posible solucionar la controversia y
haya que acudir al auxilio de los tribunales. Y lo mismo ocurre con la
derivación judicial una vez iniciado el proceso.
Si es obligada no es alternativa. La obligatoriedad solo
puede contribuir a la devaluación de la mediación, convirtiéndose en un mero
trámite a sortear, o una pieza estratégica más en la preparación del proceso
jurisdiccional.
Si el lector desea más información, para contactar con el autor puede dirigirse a la siguiente dirección de correo electrónico: alv@vazqueztorres.com
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